PALESTRANTE: CRISTIANE SANTANA GUIMARÃES

1. A JURIDICIDADE DA ARBITRAGEM TRIBUTÁRIA COMO MÉTODO DE SOLUÇÃO DE CONFLITO E DE REALIZAÇÃO DA CIDADANIA ADMINISTRATIVA. PALESTRANTE: CRISTIANE SANTANA GUIMARÃES

2. Arbitragem na Administração Pública • Grande Reforma Lei 13.129/2015 • Ampliação do Campo de Aplicação da Arbitragem 1. regulamenta sobre a escolha dos árbitros; 2. prevê a interrupção da prescrição pela instituição da arbitragem; 3. estabelece sobre a concessão de tutelas de urgência; 4. dispõe sobre a carta arbitral e a sentença arbitral, revogando dispositivos da lei 9.307/96. Especial incremento com a regulamentação da aplicação da arbitragem em litígios em que figura como parte a Administração Pública Direta e Indireta.

3. Acréscimos Legais ao art. 1º e 2º da Lei 9.307/96. • "§ 1o A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis", e • "§ 2o A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações". • § 3º ao Art. 2º para determinar que a arbitragem que envolva a Administração Pública será sempre de direito (portanto, não por equidade) e respeitará o princípio da publicidade.

4. Historicidade da Arbitragem na Administração Pública Lei das Concessões (art. 23-A da Lei nº 8.987/1995) Lei das Parcerias Público-Privadas (art. 11, III, da Lei 11.079/2004) Lei dos Portos (art. 61, § 1º da lei 12.815/2013), Além dos precedentes dos Tribunais Superiores. Sobre esta última Lei houve edição do Decreto 8.465/2015.

5. Decreto 8.465/2015 • Art. 3º A arbitragem de que trata este Decreto observará as seguintes condições: I - será admitida exclusivamente a arbitragem de direito, sendo vedada a arbitragem por equidade; II - as regras de direito em que se baseará a decisão arbitral serão as da legislação brasileira, sem prejuízo da adoção de normas processuais especiais para o procedimento arbitral; III - a arbitragem será realizada no Brasil e em língua portuguesa; IV - todas as informações sobre o processo serão tornadas públicas; V - em caso de questões cujo valor econômico seja superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais), o litígio deverá ser dirimido por colegiado de no mínimo três árbitros; VI - o procedimento de arbitragem deverá assegurar às partes prazo de defesa de no mínimo quarenta e cinco dias; VII - as despesas com a realização da arbitragem serão adiantadas pelo contratado quando da instauração do procedimento arbitral, incluídos os honorários dos árbitros, eventuais custos de perícias e demais despesas com o procedimento; VIII - a parte vencida arcará com os custos do procedimento de arbitragem; IX - cada parte arcará com os honorários de seus próprios advogados e eventuais assistentes técnicos ou outros profissionais indicados pelas partes para auxiliar em sua defesa perante o juízo arbitral, independentemente do resultado final; e X - as decisões condenatórias estabelecerão uma forma de atualização da dívida que inclua correção monetária e juros de mora.

6. I - será admitida exclusivamente a arbitragem de direito, sendo vedada a arbitragem por equidade II - as regras de direito em que se baseará a decisão arbitral serão as da legislação brasileira, sem prejuízo da adoção de normas processuais especiais para o procedimento arbitral • Afasta o julgamento por equidade e não o julgamento com equidade. • O que significa dizer que o legislador optou pela solução positivada e não vai permitir a supressão de lacunas e afasta a sua substituição por um direito mais adequado • O Estado não abre mão da previsibilidade, assim a arbitragem será exclusivamente de direito Não se aplica o processo civil. Por óbvio os princípios gerais de processo serão aproveitados, mas não processo. Não se encaixa o O no quadrado. Direito Material o nosso da brasileira = Direito Processual, o melhor para o caso. Se tirar isso da arbitragem vai se tornar Processo 2, “A VINGANÇA”.

7. III - a arbitragem será realizada no Brasil e em língua portuguesa A arbitragem será realizada no Brasil e em língua portuguesa. O legislador exige isto para garantir a nossa administração pública a boa compreensão e transparência, mas não diz aqui que não pode utilizar outra língua além do português. Algumas arbitragens são realizadas de forma comunadas, os atos realizados de forma bilíngue. IV - todas as informações sobre o processo serão tornadas públicas Este dispositivo é idêntico ao da Lei Arbitragem. Este é um dispositivo para a administração Pública e não para as Câmaras e devem seguir a lei de transparência com seus limites. Por exemplo: Uma questão de transferência tecnológica nuclear ou investimento essa publicidade tem que ser moderada. Ressalve-se que a parte contrária à Fazenda Pública e às Câmaras não estão completamente jungidas a este dispositivo.

8. V - em caso de questões cujo valor econômico seja superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais), o litígio deverá ser dirimido por colegiado de no mínimo três árbitros • Este dispositivo é bastante criticado pela alçada imposta e pelo colegiado VI - o procedimento de arbitragem deverá assegurar às partes prazo de defesa de no mínimo quarenta e cinco dias Também engessa; e se as partes de implementarem solução em tempo inferior?

9. VII - as despesas com a realização da arbitragem serão adiantadas pelo contratado quando da instauração do procedimento arbitral, incluídos os honorários dos árbitros, eventuais custos de perícias e demais despesas com o procedimento Problema porque a Fazenda Pública não possui no seu orçamento verbas destinada a eventuais arbitragens e leva o particular ao adiantamento. Mas se a Fazenda der início à Arbitragem? É o particular ainda que faria o adiantamento das despesas, custos com perícias e deslocamento de testemunhas, por exemplo. Em se tratando de preservação do Princípio da Paridade de Armas não parece razoável. Desafio aberto à Igualdade na Arbitragem com a Administração Pública. VIII - a parte vencida arcará com os custos do procedimento de arbitragem; Porque não deixar isto com as partes?

10. IX - cada parte arcará com os honorários de seus próprios advogados e eventuais assistentes técnicos ou outros profissionais indicados pelas partes para auxiliar em sua defesa perante o juízo arbitral, independentemente do resultado final • Sabemos que há uma superação do Novo CPC com relação aos honorários • Pagamento de despesas da condenação possuem a ideia de reembolso de restituir à parte ao estado anterior que se encontrava antes do ato gerador do conflito, custas e despesas também. • Os honorários de sucumbência paga-se ao advogado do vencedor • Há uma superafetação aqui e é excessivo juntar os dois. • Assim sobrecarrega demais a parte vencida a arbitragem

11. § 3º Os árbitros devem ser escolhidos de comum acordo entre as partes, sem prejuízo da possibilidade de indicação de uma instituição arbitral, observadas as condições estabelecidas nos art. 4º e art. 5º. • Por que não deixar isto com as Partes? • Na prática as nomeações dos árbitros se fazem por indicação de cada parte • O presidente pelo próprio tribunal arbitral da própria entidade destacada para este papel

12. Requisitos devem ser razoáveis... • § 2º A instituição arbitral escolhida para compor o litígio deverá atender aos seguintes requisitos: • I - ter sede no Brasil; descarta a CCI (sede em Paris) • II - estar regularmente constituída há pelo menos três anos; • III - estar em regular funcionamento como instituição arbitral; e • IV - ter reconhecidas idoneidade, competência e experiência na administração de procedimentos arbitrais. ( que métrica será utilizada para verificação destes requisitos?) • Por exemplo um Órgão Arbitral escolhido a posteriori para tratar conflitos da Administração Pública, não é de boa moralidade.

13. Quando se deve adotar a arbitragem na Administração Pública Arbitragem pode diminuir os custos de transação Escassez, Homo Economicus, os incentivos, o equilíbrio e a eficiência Segundo a função abaixo a soma de todos os custos de transação na arbitragem em comparação a soma dos custos de transação no Judiciário, portanto, ARB (A, B, C, D, E) < j (A, B, C, D,E) onde, • Custo administrativo do litígio • Custo da demora na alocação da propriedade • Custo da probabilidade de erro da decisão • Custo da probabilidade de ineficácia da decisão • Custo da publicidade do procedimento

16. Não Há Resolução de Litígio sem custo de Transação, então quando a Arbitragem é boa? ARB (A, B, C, D, E) < J (A, B, C, D,E)A função da Arbitragem é proporcionar uma forma de resolução de litígios que reduza os custos da transação!Isso seria bom se adotássemos na Arbitragem Tributária?

17. PROBLEMA 1. É viável a adoção da arbitragem como meio para solução de controvérsias tributárias? 2. Análise da juridicidade dos mecanismos de resolução de conflitos. 4. Investigar a normativa adequada para dispor sobre essa espécie de arbitragem e a extinção do crédito tributário.

18. Os mecanismos de resolução de conflitos aplicados à administração pública em face a juridicidade • Construção do ordenamento jurídico administrativo • Surge um direito administrativo com reforços aos poderes de autoridade à administração pública • O direito administrativo oitocentista, enquanto normativa reguladora da atividade administrativa, dotada de jus imperii, e expressão de binômio autoridade - subordinação, passa por uma evolução histórica, que se resume na luta entre Razão de Estado, habilitando os poderes de supremacia e a Razão do Estado, justificando mecanismos de tutela e garantia dos cidadãos perante o poder, discurso presente no campo de batalha do direito administrativo moderno. • O modelo de democracia participativa demanda uma necessária a revisitação ao módulo contratual e da forma de resolução de controvérsias da Administração Pública: a consensualidade.

19. Colaboração entre Poder Público e Sociedade Odete Medauar assevera a importância do consensualismo calcado na colaboração entre poder público e sociedade na construção de soluções voltadas a resolução dos conflitos da administração: “A atividade de consenso-negociação entre o Poder Público e particulares, mesmo informal, passa a assumir papel importante no processo de identificação de interesses públicos e privados, tutelados pela administração. Esta não mais detém exclusividade no estabelecimento do interesse público; a discricionariedade se reduz, atenua-se a prática de imposição unilateral e autoritária de decisões. A administração volta-se para a coletividade, passando a conhecer melhor os problemas e aspirações da sociedade. A administração passa a ter atividade de mediação para dirimir e compor conflitos de interesses entre várias partes ou entre estas e a Administração. Daí decorre um novo modo de agir, não mais centrado sobre o ato como instrumento exclusivo de definição e atendimento do interesse público, mas como atividade aberta à colaboração dos indivíduos. Passa a ter relevo o momento de consenso e da participação.” •  MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 211

20. A Arbitrabilidade na Administração Pública se encontra superada? • Superada pela edição da Lei 13.129/2015 que alterou a 9.307/96. • Passou a admitir que a Administração Pública direta e indireta, por meio de autoridade competente realize acordos e transações e estabeleça convenção de arbitragem de direito, para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, respeitado o princípio da publicidade (Art. 1º, §1º e §2º, e art. 2º, §3º da Lei 9.307/96).

21. SUPERAÇÃO DOS OBSTÁCULOS À ARBITRAGEM NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA “Em função da sociedade plural e da intensificação das relações entre Estado e Sociedade, com noções entre administração cooperante e administração concertada, que a posição de supremacia do interesse de Estado sobre os dos particulares deixou de se verificar, pois irrazoável, o que precipita a releitura do princípio da indisponibilidade do interesse público.”. “Ao optar pela arbitragem, o contratante público não está transigindo com o interesse público, nem abrindo mão de instrumentos de defesa de interesses públicos. Está, sim, escolhendo uma forma mais expedita, ou um meio mais hábil, para a defesa do interesse público”. (STJ - AgRg no MS: 11308 DF 2005/0212763-0) Em análise à nova administração pública, conclui Gustavo Justino que o processo de determinação do interesse público passa a ser desenvolvido a partir de uma perspectiva consensual e dialógica, a qual contrasta com a dominante perspectiva imperativa e monológica.

22. Arbitrabilidade subjetiva e objetiva Quem pode estar na arbitragem • SUBJETIVA – uma questão de maioridade ou capacidade; se a empresa estiver submetida a recuperação judicial. • QUESTÃO – Se no momento do litígio detectar que há uma ausência do permissivo legal que atinja a arbitrabilidade subjetiva, qual a condução? É possível, ainda, resolver pela arbitragem o conflito? O que pode ser arbitrável • OBJETIVA - artigo 1º da lei 9.307 de 1996 dispondo que "§ 1o A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis” INTERSEÇÃO DAS ARBITRABILIDADES NESTA REDAÇÃO

23. ARBITRABILIDADE TRIBUTÁRIA E SUA JURIDICIDADE PRINCIPAL CONTROVÉRSIA • Arbitrabilidade objetiva quando trata de resolução de conflitos tributários pela arbitragem, em face das características ratione materiae: - Patrimonialidade própria do CT (espancado esse obstáculo) - Disponibilidade. Desde o momento que o ente firma o compromisso arbitral decorre a disponibilidade do objeto Se o CT é considerado hoje como de interesse público secundário, de natureza instrumental e existe para a satisfação dos interesses públicos primários, a administração tributária pode dele dispor, do contrário não realizaria programas de parcelamentos e isenções periódicas. • PORTANTO... • A INDISPONIBILIDADE ABSOLUTA É DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA, E NÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO • NÃO SE RENUNCIA AO CRÉDITO QUANDO DA ESCOLHA DO TRIBUNAL ARBITRAL, MAS DA JURISDIÇÃO ESTATAL

24. NECESSIDADE DE EDIÇÃO LEGAL • Qual a espécie normativa adequada para dispor sobre a extinção, suspensão e interrupção do crédito tributário quando houver decisão pelo tribunal arbitral. • Portanto, a matéria que disser respeito ao crédito tributário, in casu, a sua extinção deverá estar prevista no Código Tributário Nacional CTN (art. 146, III, b), este nascido como lei ordinária e erigida à Lei complementar com o advento da Constituição de 1988. • Prevê o CTN as formas de extinção do crédito tributário, inclusive a “decisão judicial passada em julgado” (art. 156, X do CTN).

25. CONCLUSÃO SOBRE A JURIDICIDADE E SUA VINCULAÇÃO • que a juridicidade vinculativa da Administração Pública conhece uma pluralidade de fontes normativas, falando-se até em “juridicidade em rede”, integrando normas internas, internacionais, supranacionais e estrangeiras; • que a Administração Pública não se encontra exclusivamente vinculada a normas jurídicas, assumam elas a natureza de regras ou de princípios; • que existem normas extrajurídicas (técnico-científicas, morais, éticas, deontológicas, que parametrizam a conduta administrativa; • que a factualidade que emerge na ação administrativa pode ganhar natureza vinculativa face a condutas futuras semelhantes (precedentes) e, afinal; • que sempre que a ordem jurídica reconhece relevância vinculativa a fatos e a normas extrajurídicas face a Administração Pública, ocorre um fenômeno da juridificação de tais realidades.

26. CONTATOS csg1717@gmail.com camaraapeb@apeb.org.br @csg1717 @apeb.bahia OBRIGADA!!!