Aspectos del nuevo régimen de las Sociedades por Acciones (SpA)

1. Aspectos del nuevo régimen de las Sociedades por Acciones (SpA) UNIVERSIDAD DE CHILE FACULTAD DE DERECHO DEPARTAMENTO DE DERECHO COMERCIAL

2. Presenta: Arturo Prado PugaDoctor en Derecho (Universidad de Navarra)Profesor Titular de Derecho ComercialFacultad de DerechoUniversidad de Chile

3. 1. Origen Histórico. 1.1. Sociedades existentes con estructuras demasiado rígidas: Insuficiencia de la SAC (protección de minorías) y de la SRL (costo de transacción y relevancia de la identidad del socio) 1.2. Objetivos: - Fomento de la industria de capital de riesgo • Fortalecimiento de la seguridad en el mercado de valores • Integración y desarrollo del mercado financiero • Empresas de capital de riesgo: Requieren estructuras sociales flexibles en la determinación de derechos y obligaciones, donde el costo de invertir sea bajo.

4. 2. Tramitación de la ley 20.190. 2.1 Proyecto original 2.2 Origen del texto actual. - Implicó una modificación del Código de Comercio, Libro II, Título VII, Párrafo 8, artículos 424 a 446. • Dirigido principalmente a empresas de base individual. • Permite su constitución tanto a personas naturales como jurídicas.

5. 3. Elementos. 3.1. Sociedad regida por: • (a) Su estatuto; (b) Normas introducidas al Código de Comercio, artículos 424 a 446. • Supletoriamente, en aquello que no se contraponga con su naturaleza, por las normas de la SAC (Art. 424). 3.2. Unipersonalidad originaria o sobreviniente: Creada por 1 o más personas: - Nace como unipersonal (Art. 424) - Puede subsistir como unipersonal, salvo que el estatuto disponga lo contrario (Art. 444)

6. 3. Elementos. 3.3. Autonomía de la voluntad como directriz: Pocas normas imperativas: la sociedad se rige principalmente por sus estatutos (Art. 424). Libertad en: • Sistema de administración. • Sistema de gobierno. Funcionamiento y competencia de Junta de Accionistas. Forma de llevar el Registro de Accionistas. • Sistema de fiscalización. • Estructura de capital. • Participación negociable y cesible de cada socio. • Salida expedida del accionista. • Cuentas sociales y distribución. • Causales de disolución. • Sistema de liquidación.

7. 3. Elementos. 3.4. Normas Imperativas: Ciertas Menciones Estatutarias Obligatorias: • Derechos y obligaciones de los accionistas • Régimen de Administración (Art. 424) • Otros pactos: - Plazo para suscribir y pagar acciones > capital inicial y aumentos de capital (Art. 434) - Acuerdos de concentración / desconcentración (Art. 435) - Regulación de Preferencias (Art. 436)

8. 3. Elementos. - Plazo de enajenación de acciones adquiridas por la sociedad (Art. 438) • Regulación del arbitraje para solución de conflictos societarios (Art. 441) • Medios de comunicación entre la sociedad y los accionistas (Art. 445) - Derecho de suscripción preferente (Art. 439)

9. 3. Elementos. 3.5. Sociedad siempre Mercantil (Art. 425 Nº2) • Implicancias en materia de quiebras. • Permite la existencia de un objeto genérico. 3.6. Accionistas sólo responden hasta el monto de sus aportes (Art. 429). 3.7. Tributariamente se considera como una SA (Art. 2º Nº 6 DL 824). 3.8. Responsabilidad del socio hasta el monto de su aporte: error en la expresión utilizada por la ley.

10. 4. Características Esenciales. Solemne: • Constitución o modificación: Escritura pública o instrumento privado protocolizado, con las firmas autorizadas ante Notario (Art. 425 - 427) • Acto de constitución y Estatuto: • Elementos esenciales > Sólo 4 menciones: Art. 425 N° 1 - 4 • Elementos de la naturaleza > Art. 425 N°5 y 433 • Publicación e inscripción: ¡¡1 mes!! (Art. 426 – 427) - Vigencia retroactiva.

11. 4. Características Esenciales. • Modificación: Escritura pública o instrumento protocolizado, previo acuerdo de la Junta de accionistas o comparecencia del total de los accionistas a escritura de modificación (Art. 427). • Transformación Sobreviniente en SAA • Por el solo ministerio de la ley (¿formalidades? ¿información a terceros?) (Art. 430) • En este caso, prevalecen las leyes que rigen la SAC por sobre los estatutos. • Saneamiento nulidad: son aplicables las normas de la ley 19.499 (Art. 428).

12. 5. Gobierno y Administración. 5.1. Normas Imperativas(Arts. 424, 425 Nº 4 y 431). - Existencia de un estatuto. - Nombramiento de administradores. - Nombramiento de Gerente General. 5.2. Facultativamente un Directorio. Compuesto solamente por personas naturales. 5.3. Enorme Espacio a la Autonomía de la Voluntad: - División de Facultades entre Administradores y Junta de Accionistas. - Formalidades en convocatoria a junta o asamblea. - Elecciones, votaciones y registros. - En defecto del estatuto, se aplican normas de la SAC.

13. 5. Gobierno y Administración. 5.4. Roles de la Junta de Accionistas - Designar y remover administradores. - Recibir cuenta de gestión de administradores. - Modificación de estatutos. Sin perjuicio que la totalidad de los accionistas pueden comparecer directamente a escritura de modificación (Art. 427). - Acordar aumentos de capital, salvo delegación en la administración (Art. 434) - Determinar el precio de acciones de pago emitidas, salvo delegación (Art. 439) - Acordar reducciones de capital (Art. 440) - Delegación para determinar el valor de acciones de aumento de capital 5.5. Registro de Accionistas: - Art.. 13 y 14 Reglamento de Sociedades Anónimas. - Art.. 431 Ley 20.190: el Registro se podrá llevar “por cualquier medio”

14. 5. Gobierno y Administración. 5.6. Régimen de Responsabilidad de los Administradores. - Se establece responsabilidad expresa para los administradores y el Gerente General por los perjuicios causados por la falta de fidelidad del registro de accionistas (Art. 431) 5.7. Régimen de Fiscalización. Autonomía de la voluntad. • Múltiples opciones: Junta de vigilancia, directamente por la junta de accionistas o siguiendo sistema de SAC (norma supletoria), entre otras. • Por su propia naturaleza, debiera servir de medio a la Junta de Accionistas para evaluar la conducta de los administradores. • La Ley asume que el accionista se protege a través del estatuto (Art. 446)

15. 6. Estructura del Capital. 6.1 Principios que rigen el Capital de la SpA 6.2. Autonomía en Plazo de Suscripción y Pago del Capital(Art. 434) • Se regirá por el plazo fijado en los estatutos. • Si el capital no se entera en el plazo, se reduce de pleno derecho. 6.3. Aumentos de Capital • Acordados por Junta de Accionistas. • Delegación de Facultades en la Administración. 6.4. Derecho de Venta Obligatorio de Acciones a Otros Accionistas, a la Sociedad o a Terceros. (Art. 435)

16. 6. Estructura del Capital. 6.5. Capital compuesto por Acciones Ordinarias o Preferidas, todas nominativas. (Art. 436) - Posibilidad de existencia de acciones de industria. - No existen acciones al portador. - Tratamiento de las acciones preferidas. 6.6. Derecho a Voto: (Art. 437) - Un voto por acción. - El estatuto puede contemplar acciones sin voto o limitado, o - Más de un voto por acción. • Acciones no pagadas no gozan de derecho alguno, salvo disposición estatutaria.

17. 6. Estructura del Capital. 6.7. Amplio Régimen de Autocartera. Sin limitaciones en: • Monto. • Necesidad de Utilidades. • Plazos de retención. • Forma de colocación. • Planes de compensación. • Consecuencias de la no enajenación de acciones dentro de plazo de 1 año (artículo 438) 6.8. Disminuciones de Capital: mayoría establecida en el estatuto, por acuerdo de la Junta, salvo unanimidad (Art. 440)

18. 6. Estructura del Capital. 6.9. Reparto de utilidades y dividendos - Posibilidad de fijar dividendo por un monto fijo, con preferencia a otros. - Caso en que las utilidades no son suficientes. Derecho de opción para el accionista. 6.10. Acciones con Resultados en Función de Cierta Unidad de Negocio. (Art. 443) - Estados financieros separados. - Resultados plenamente separados. - Resultados de la unidad sólo pasan a ser generales después de pagar dividendos específicos. - Dividendo se paga aunque el resultado general de la sociedad sea negativo.

19. 7. Pactos de Accionistas en las SpA. 7.1. Reconocimiento a los pactos parasociales. (Art. 435) - Establecimiento de montos mínimos o máximos de control. - Plena libertad para fijar las condiciones más convenientes en cuanto a los efectos de los pactos. - Omisión en la regulación de formalidades de publicidad y oponibilidad a terceros. 7.2. Formalidades respecto de la cesión de títulos accionarios. - Declaración de conocimiento de la normativa legal pertinente, del estatuto y protecciones del interés de los accionistas.

20. 8. Disolución y Liquidación. 8.1. Causales de Disolución. • Salvo disposición estatutaria no se disuelve por reunirse deliberada o accidentalmente todas las acciones en un mismo accionista (Art. 449). • Por el vencimiento del plazo, salvo que sea de duración indefinida o no se señale plazo de duración (Art. 425 Nº 5). • Fusión (Art. 99 Ley 18.046) • Por otras causales estatutarias. • Por transformación de pleno derecho en SAA (Art. 430). • Por sentencia judicial. Aplicación supletoria del Art. 105 LSA.

21. 8. Disolución y Liquidación. 8.2. Liquidación. • Si la sociedad se declara nula o no procede su saneamiento, los socios podrán: - liquidarla por sí mismos - nombrar uno o más liquidadores (Art. 428) • Autonomía de la voluntad para determinación de sistema de liquidación (liquidadores, procedimiento, plazos, atribuciones, rendición de cuentas). • Norma del Art. 109 LSA pareciera ser un principio general: Subsistencia de la personalidad jurídica, nombre con expresión “en liquidación” y desarrollo limitado del giro social.

22. 9. Conflictos de intereses con el accionista único. 9.1. Doble titularidad patrimonial: - Persona natural o jurídica con patrimonio privado. - Sociedad constituida por el acto unilateral de fundación de la SpA. 9.2. Doble personalidad del fundador de la SpA: - Persona natural. - Socio unipersonal. 9.3. Problemática en torno al tema.

23. 10. Recapitulando: • La SpA vino a solucionar el exceso de normas imperativas en la SAC, mediante la creación de una figura más flexible. • Debido a las escasas normas imperativas, el estatuto social pasa a tener una importancia fundamental para la vida societaria y los derechos de los accionistas. • Especialmente relevante la autonomía en sistemas de administración y estructura de capital. • Por las enormes posibilidades que otorga, impactará el uso que actualmente se hace de la SRL (salvo consideraciones tributarias) y de la SAC. • Figura probablemente aplicable a empresas de tipo familiar o de composición familiar.

24. 11. Ejemplo: Constitución de SpA. EXTRACTO Carlos Edwards Gana , notario reemplazante Patricio Zaldivar Mackenna, Notaría Santiago, , certifica: Por acta constitutiva autorizada y protocolizada notario suscrito fecha hoy, bajo N| 1653, Repertorio N|5572, Fernando Sánchez Garcés , representando Avícola Cerro Comisión y Cía Ltda. constituyó sociedad por acciones denominada “La Hormada SpA”. Accionista Agrícola Cerro Comisión Compañía Limitada. Objeto: El objeto de la sociedad es la gestión inmobiliaria y la inversión en y administración de toda clase de bienes muebles corporales e incorporales, valores mobiliarios, acciones bonos, efectos de comercio, derechos, cuotas y la participación en sociedades de cualquier naturaleza. Capital suscrito y pagado: $750.000. Santiago, agosto 3, 2007.

25. 11. Constitución de SpA. EXTRACTO Mauricio Javier Bersolino Rendic, abogado, Notario Suplente del Titular de la 45° Notaría, don René Benavente Cash, domiciliado en Huérfanos 979, 7° piso, Santiago, certifico: Por escritura pública hoy, ante mí, se transformó la sociedad anónima “.” inscrita a fojas 43434 N° 53.58o del Registro d C omercio de Santiago, año 2007 en una sociedad por acciones, pasando a denominarse “Tapter Uno SpA.” Y se redujo a escritura pública Acta Junta General Extraordinaria de Accionistas de aquella sociedad celebrada hoy, ante mí, en que acordaron dicha transformación y otorgamiento escritura pública al efecto. Se encontraban presentes, personalemtne o representadas, el 100% de las acciones de la sociedad. Estatuto sociedad transformada se extracta como sigue: Nombre: Tapter Uno SpA. Accionistas concurrentes a la transformación: a) doña Liliana María Pérez Mandiola ; b) doña Teresa Pé rez Salazar , representada por don Juan Carlos Celedón Gajardo i; c) La sociedad Inmobiliaria Solcorfa Limitada, representada por doña María Francisca Celedón Gajardo y d) La sociedad Inversiones Doña Eliana S.A.,

26. 11. Constitución de SpA. representada por don Carlos Celedón Gajardo. Objeto social: a) Efectuar inversiones de carácter permanente o de largo plazo en toda clase de bienes raíces y muebles para la obtención de una rentabilidad estable de todos esos bienes y la explotación y arrendamiento para obtener rentas e todos aquellos bienes. Para cumplir su objetivo, la sociedad podrá comprar o adquirir a cualquier título, toda clase de bienes raíces o muebles, derechos e intereses en tales bienes, edificarlos, transformarlos o introducir en ellos las mejoras correspondientes, darlos en arrendamiento, subarrendamiento, hipotecarlos o gravarlos en cualquier forma; b) Efectuar inversiones, participando en calidad de socia de otras sociedades de las que pueda obtener rentas; c) La prestación de servicios de consulta e investigación de mercado, la asesoría en materias de administración, comerciales, económicas y financieras, o en general cualquier tipo de asesorías y servicios que puedan prestarse a personas naturales y jurídicas, nacionales o extranjeras, sea en Chile o el exterior; y d) En general, efectuar todas las operaciones, celebrar todos los contratos o ejecutar todos los actos que sean convenientes o necesarios

27. 11. Constitución de SpA. para cumplir el objetivo social o que se relacionen con el giro principal de los negocios señalados o que lo complementen, directa o indirectamente; Capital: $1.442.955.284 se divide y representa en 416.049 acciones nominativas, ordinarias, de una sola serie, sin valor nominal, totalmente suscrito, pagado y enterado mediante aporte de acciones sociedad transformada y avaluadas de común acuerdo. Otras estipulaciones que no es necesario extractar constan en la escritura extractada. Santiago, 9 de julio de 2007.- M. Bertolino R., N.P.

28. Fundamento Fundam S.A.G.R. SpA La carencia de un acceso expedito al crédito en el sistema financiero, requerido para las operaciones propias de la mediana y pequeña empresa, creó la necesidad de generar un marco normativo que permitiera a estas empresas administrar un sistema de garantías de aceptación entre los agentes financieros. Por ello, la Ley Nº 20.179 creo las Instituciones de Garantía Recíproca, destinadas a otorgar garantías en favor de sus asociados, las que se respaldan por un patrimonio colectivo Escasa flexibilidad que posee el sistema de constitución, administración y cancelación o alzamiento de garantías en nuestro país, especialmente aquellas que más son exigidas por parte de la banca para efectos de respaldar los créditos que otorgan a las PYMES. Rige las normas de la S.A. Pero la escritura de constitución debe señalar que el objeto de la sociedad es exclusivo y consiste en el otorgamiento de garantías personales a los acreedores de sus beneficiarios, con la finalidad de caucionar obligaciones que ellos contraigan, relacionadas con sus actividades empresariales, productivas, profesionales o comerciales. Art 3 Ley 20.179 Artículo 425.- La sociedad se forma, existe y prueba por un acto de constitución social escrito, inscrito y publicado en los términos del artículo siguiente, que se perfeccionará mediante escritura pública o por instrumento privado suscrito por sus otorgantes, y cuyas firmas sean autorizadas por notario público, en cuyo registro será protocolizado dicho instrumento. Art 426 Dentro del plazo de un mes contado desde la fecha del acto de constitución social, un extracto del mismo, autorizado por el notario respectivo, deberá inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse por una sola vez en el Diario Oficial. 12.- S.A. de Garantía Recíproca.

29. E.I.R.L SRL S.A. S.A.G.R. SpA Constitución Por escritura pública Un extracto se inscribe en el registro de comercio se publica en el Diario Oficial. Por escritura pública, inscrita en el Registro de Comercio y publicada en el Diario Oficial dentro del plazo de 60 días. La sociedad anónima se forma, existe y prueba por escritura pública inscrita y publicada art. 3. Rige las normas de la S.A. Pero la escritura de constitución debe señalar que el objeto de la sociedad es exclusivo y consiste en el otorgamiento de garantías personales a los acreedores de sus beneficiarios, con la finalidad de caucionar obligaciones que ellos contraigan, relacionadas con sus actividades empresariales, productivas, profesionales o comerciales. Art 3 Ley 20.179 Artículo 425.- La sociedad se forma, existe y prueba por un acto de constitución social escrito, inscrito y publicado en los términos del artículo siguiente, que se perfeccionará mediante escritura pública o por instrumento privado suscrito por sus otorgantes, y cuyas firmas sean autorizadas por notario público, en cuyo registro será protocolizado dicho instrumento. Art 426 Dentro del plazo de un mes contado desde la fecha del acto de constitución social, un extracto del mismo, autorizado por el notario respectivo, deberá inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse por una sola vez en el Diario Oficial. 13.- Paralelo entre las formas societarias.

30. Nat. Aportes Derechos Derechos Los accionistas sólo son responsables del pago de sus acciones y no están obligados a devolver a la caja social las cantidades que hubieren percibido a título de beneficio. Art 19 Aporte por medio de acciones, rigen normas S.A. Capital mínimo inicial 10.000 UF, el cual no puede disminuir. Capital dividido en acciones El capital de la sociedad deberá ser fijado de manera precisa en el estatuto y estará dividido en un número determinado de acciones nominativas. Artículo 444.- Salvo que el estatuto disponga lo contrario, la sociedad no se disolverá por reunirse todas las acciones en un mismo accionista. Responsabilidad Limitada al monto del aporte La empresa responde exclusivamente por las obligaciones contraídas dentro de su giro, con todos sus bienes. El titular de la empresa responderá con su patrimonio sólo del pago efectivo del aporte que se hubiere comprometido a realizar en conformidad al acto constitutivo y sus modificaciones. ART 8 Excepcionalmente El titular responderá ilimitadamente con sus bienes, art 12 Limitada al monto del aporte Valor de la acción Valor de acción. Artículo 429.- Los accionistas sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes en la sociedad. 13. Paralelo entre las formas societarias.

31. Tipo de Socios Sociedad unipersonal. Sólo personas naturales Dos o más socios Personas naturales o jurídicas Dos o más accionistas Personas naturales o jurídicas Sus accionistas pueden ser personas naturales o jurídicas que participan de la propiedad del capital social. Son accionista y beneficiarios. Puede ser haber un solo accionista. Personas naturales o jurídicas. Art 434 El capital de la sociedad deberá ser fijado de manera precisa en el estatuto y estará dividido en un número determinado de acciones nominativas Administración Por ley le corresponde al constituyente. ATR 9 La administración corresponderá al titular de la empresa, quien la representa judicial y extrajudicialmente para el cumplimiento del objeto social, con todas las facultades de administración y disposición Puede ser uno o más socios o un tercero, incluso una sociedad un directorio. Directorio compuesto por al menos 3 personas. Art 31 La administración de la sociedad anónima la ejerce un directorio elegido por la junta de accionistas. Mismas normas que la S.A., pero administradores no pueden haber sido condenados por crimen o simple delito. Administración libre. Sólo que debe ser estipulada en los estatutos sociales. El acto de constitución de la sociedad irá acompañado de su estatuto, el que deberá expresar, a lo menos, las siguientes materias: 4.- La forma como se ejercerá la administración de la sociedad y se designarán sus representantes; con indicación de quienes la ejercerán provisionalmente, en su caso. 13.- Paralelo entre las formas societarias.

32. Quórum de Decisiones Decide el único accionista. Por unanimidad cuando no corresponde a actos delegados al administrador Las decisiones importantes las debe adoptar la Junta de accionistas. Cada accionista dispondrá de un voto por cada acción que posea o represente. Sin embargo, los estatutos podrán contemplar series de acciones preferentes sin derecho a voto o con derecho a voto limitado. Art. 67Las reformas de estatutos que tengan por objeto la creación, modificación o supresión de preferencias, deberán ser aprobadas con el voto conforme de las dos terceras partes de las acciones de la serie o series afectadas. Mismas normas de S.A. Junta de Accionistas. Como puede darse el caso de que exista uno sólo es más fácil, art 437 Cada accionista dispondrá de un voto por cada acción que posea o represente. Sin embargo, el estatuto podrá contemplar series de acciones sin derecho a voto, con derecho a voto limitado o a más de un voto por acción; en cuyo caso, deberán determinar la forma de computar dichas acciones para el cálculo de los quórum. 13.- Paralelo entre las formas societarias.

33. Estatuto del Gerente Puede designarse un Gerente. Debe hacerse por escritura pública anotada al margen de la inscripción social en el Registro de Comercio. ATR 9 INC 3 El titular, o su mandatario debidamente facultado, podrá designar un gerente general, que tendrá todas las facultades del administrador excepto las que excluya expresamente, mediante escritura pública que se inscribirá en el registro de comercio del domicilio de la empresa y se anotará al margen de la inscripción estatutaria. Lo dispuesto en este inciso no obsta a la facultad del titular de conferir mandatos generales o especiales para actuar a nombre de la empresa, por escritura pública que se inscribirá y anotará en la forma señalada en este inciso. No requiere de asambleas generales ni de organismo de control, gerente ni directorio. Art. 49. Las sociedades anónimas tendrán uno o más gerentes designados por el directorio, el que les fijará sus atribuciones y deberes, pudiendo sustituirlos a su arbitrio. Al gerente o gerente general corresponderá la representación judicial de la sociedad, estando legalmente investido de las facultades establecidas en ambos incisos del artículo 7° del Código de Procedimiento Civil, y tendrá derecho a voz en las reuniones de directorio, respondiendo con los miembros de él de todos los acuerdos perjudiciales para la sociedad y los accionistas, cuando no constare su opinión contraria en el acta. Art 40. representación que compete al gerente, conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de la presente ley. El directorio podrá delegar parte de sus facultades en los gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o en una comisión de directores y, para objetos especialmente determinados, en otras personas. Mismas normas S.A. El nombramiento de un gerente general es imperativo, art. 424, 425 numero 4. La figura de gerente se rige por las normas de la S.A. Cerrada. 13.- Paralelo entre las formas societarias.

34. 14.- Derecho comparado: la S.A. Europea. • Es una sociedad anónima creada por una Regulación de la Unión Europea (en vigor desde 2004). • Creada por medio de una Regulación de la UE ante el número y variedad de sociedades de capitales (49 tipos diferentes en 15 países de la Unión). • Esto dificultaba las transacciones y fusiones transfronterizas. • Falta de uniformidad normativa. • Diversidad y exceso de formalidades. • Limitación en facilidad de elección de sede social. • La SE permite formar filiales SE y operarlas bajo esa forma en cualquier país de la Unión Europea, uniformando el tratamiento jurídico societario de estas empresas

35. 15.- Elección de estructura jurídica de empresa.