LA CONTRATACIÓN ESTATAL DAVID LUNA SÁNCHEZ dluna@davidluna.co davidluna.co

1. LA CONTRATACIÓN ESTATAL DAVID LUNA SÁNCHEZ dluna@davidluna.com.co www.davidluna.com.co

2. III PARTE 6. EL PROCESO DE CONTRATACIÓN EN LA LEY 80 DE 1993.

3. El proceso licitatorio en si esta regulado basicamente por el art 30 de la Ley 80. Este se ocupa basicamente de la estapa precontractual y en esta se deben tener encuenta los aspectos relacinados con la planeación en el contrato estatal.

4. Todo proceso contractual -público o privado- se compone de dos etapas principales claramente identificables. En una primera etapa que se denomina precontractualse hace toda la preparación, planeación, análisis y estudio que requerira el contrato. Son los actos prepartorios y la etapa de los estudios de conveniencia y factibilidad. Esta etapa incluye: • La definición del objeto a contratar. • De las condiciones en que este objeto será cumplido (plazos, caracteristicas, costos, condiciones, etc.).

5. Definición de prepliegos y pliegos de condiciones o terminos de referencia para los proponentes. • Preparación del contrato. • Selección del contratista. En general todo los actos previos a la suscripción del contrato.

6. Acto seguido empieza la etapa contractual propiamente dicha. Esta etapa es la etapa de ejecución posterior a la suscripción y en ella se compone: • Cumplimiento de las obligaciones pactadas. • La revisión, seguimiento, coordinación y vigilancia del desarrollo del proyecto. • Los informes de avance. • La solución de las eventuales controversias. • Las actas parciales y finales • La liqudación.

7. En general todo lo consecuente con el desarrollo del acuerdo de las partes. No sobra recordar aquí, como ya lo habiamos advertido, que esta etapa, a diferencia de la primera, es una etapa principalmente de derecho privado y por eso las reglas que en ella se aplican son las del contrato mismo, las de los principios legales y constitucionales ya estudiados, y las civiles y comerciales pertinentes.

8. El art. 29 de la ley, impone el principio-deber de selección objetiva, que, tal y como ya se explico, implica la escogencia del contratista se puede adelantar por dos procesos: (i) Licitación Pública o Concurso de Meritos. (ii) Contratación Directa. Aquí nos ocuparemos, principalmente de la licitación por ser el que dicta los parametros generales que simplificados, se siguen también en la contratación directa.

9. 6.1. LA PLANEACIÓN EN EL CONTRATO ESTATAL. En esta etapa la entidad debe, previo estudio de sus necesidades, de su naturaleza, de los específicos fines y finalidades públicos a los que sirve con su existencia: • Decidir si necesita contratar o no. • Determinar que quiere contratar. • Como se va a desarrollar el contrato si directamente o por administración delegada -se contrata a alguien para que administre al proyecto y consiga a alguien para que ejecute al obra u objeto pretendido por la entidad-. • En que plazo necesita que se ejecute el contrato.

10. También definirá la forma de financiamiento del contrato -vigencias presentes, comprometiendo vigencias futuras, financiamiento interno o externo, financiamiento por parte del propio contratista en la forma de concesión o obligagando al cointratista a adquirir el financiamiento del proyecto, etc. La planeación aparece en varios de los principios que ya estudiamos (art. 24 num. 5 lit. b y c, art. 25 num. 6, 7, 12, 13 y 14, art. 26 num. 3 y art. 30, entre otros). Sin lugar a dudas la seriedad con que se estudie la conveniencia y la factibildad determinan la fortaleza del proceso contractual.

11. No se debe olvidar la mencion del inciso del num. 1 del art. 30 que señala que “De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 25 de esta ley, la resolución de apertura -de la licitación- debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso. Cuando sea necesario, el estudio deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad.” Sin lugar a dudas este es un parametro de responsabilidad para entidades y funcionarios que desconozcan esta disposición.

12. Para finalizar se debe decir que muchas vecez, dadas las limitaciones tecnicas y administrativas de las entidades, la planeación de los procesos contractuales -sobre todo los más complejos- no la hace la propia entidad sino contratistas especialmente encargados de analizar estos temas que por su amplio espectro ameritan conocimientos muy especializados fuera del alcance de las entidades -ejemplo estudio de JICA-.

13. 6.1.1. Los Diseños. Se pueden definir en general como la forma, bosquejo o plan que habrá de seguirse para desarrrollar una obra. Estos pueden ser: • Un contrato previo en el que la obligación del contratista sea el diseño de la obra para que luego otro contratista se encargue de ejecutarlo. • Una etapa dentro de un contrato más amplio y general en cuyo caso, en una primera etapa el contratista elaborará ese plan -los diseños-, y en la segunda, el mismo contratista los ejecutará; también pueden haber sido elaborados por la propia entidad para suministrarselos a su futuro contratista.

14. El art. 25 num. 12 determina que con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán: • Elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia. La exigencia de los diseños no regirá cuando el objeto de la contratación sea la construcción o fabricación con diseños de los proponentes. Es recomendable que en todos los contratos en los que por su objeto sea posible adelantarlos se deben realizar diseños. (Ejemplo: en obra publica si es posible Vs. contratar a una firma de abogados no serian necesarios).

15. 6.1.2. El Financiamiento. En la etapa de planeación se asegura el financiamiento del contrato. Para estos efectos la ley 80 menciona que ”Las entidades estatales abrirán licitaciones o concursos e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales.” (art. 25 num. 6). Esto no obsta para que las entidades consigan fuentes de financiamiento diferentes eso si con las debidas autorizaciones exigidas por la ley para tales efectos.

16. 6.1.3. Los Prepliegos. Los prepliegos es una muestra general, un anticipo, de lo que se piensa serán los pliegos o terminos de referencia para participar en un proceso de contratación. Su divulgación pretende que los interesados puedan participar, en conjunto con la entidad, en el diseño de los pliegos. Hacerle observaciones y propuestas a la entidad quien podra acogerlos o no según su análisis de las mismas, todo con el propósito de optimizar el proceso de contratación y buscando la mejor manera de satisfacer los intereses públicos.

17. 6.1.4. Los Pliegos Definitivos. Son el documento en el cual la entidad manifiesta el tipo de prestación que requiere de los proponentes. Puede ser una obra, un suministro o un servicio lo que se necesita contratar. También en ellos se exponen las condiciones, terminos y requisitos que se exigiran a los eventuales contratistas; los procedimientos y elementos que tendra en cuenta la entidad para seleccionar de entre todos los proponentes a aquel que presente la oferta más favorable para la entidad.

18. En los pliegos también se informa a los proponente las fechas en que se realizaran todas las audiencias del proceso de selección. De esta definición se pueden extraer los elementos básicos de este documento los cuales por lo demás están contenidos en el numeral 2 del art. 30:

19. El objeto del contrato: Este debe precisarse totalmente de tal forma que no se preste a equivocos y permita identificar claramente las necesidades que pretende satisfacer la administración. • Los requisitos mínimos relativos al oferente: Estos son los requisitos que le permiten o habilitan al proponente para participar en el proceso, son diferentes a aquellos elementos de la oferta que hacen referencia al objeto a contratar y que serán comparadpos por la entidad para determinar cual es la más favorable. Estos requisitos mínimos buscan lograr el conocimiento de los proponentes para identificar su idoneidad y capacidad. Son de varios tipos a saber:

20. (i)Juridicos o relativos a la capacidad juridica del proponente; (ii) Financieros que hacen referencia a sus balances y estados financieros para verificar su idoneidad y solvencia economica.

21. (iii)Tecnicos relativos a: • Conocimientos especificos. • Experiencia en el tema objeto del contrato. • Personal que trabaja con la empresa y su capacitación. • Capacidad residual de contratación que resulta de restarle a la capacidad para contratar del registro de proponentes del eventual contratista los contratos actualmente en ejecución y que por esto mismo tienden -y en efecto hacen, a reducir la capacidad del contratista para ejecutar otros contratos;

22. Los factores objetivos de selección con su ponderación precisa son parte esencial de los pliegos: Estos son los elementos de juicio que permitiran determinar cual oferta contiene la propuesta más favorable como ya se vio no solo en lo economíco sino en general. Al referirse a ponderación precisa la ley estipula que cada factor de selección tendra una valoración precisa que otorgara un puntaje especifico que una vez acumulados permitan determinar la mejor propuesta (esto es un puntaje por calidad, un puntaje por valor, un puntaje por experiencia, otro por organización, otro por equipos, etc.).

23. Los elementos esenciales del contrato a celebrarse y por ende los derechos y obligaciones de las partes: Esto implica una delimitación esencial del contrato entorno a aquello a lo que se comprometen las partes; por esto es innecesaria la inclusión de las minutas del contrato y solo se exigen estos elementos esenciales básicos que orienten al contratista sobre como será el pacto que se suscribirá en caso de que resulte favorecido con la adjudicación.

24. Los plazos en los que se surtiran las diferentes etapas del proceso de selección y las fechas de las audiencias, lo que comprende: • Los terminos para presentar las ofertas. • La fecha de la audiencia de aclaraciones. • La fecha o el periodo de evaluación. • La fecha de la audiencia de adjudicación • La fecha de celebración del contrato. • El plazo de su ejecución. • La fecha tentativa para su liquidación. • El valor de los pliegos o terminos de referencia.

25. 6.2. La Licitación o Concurso de Méritos como Procedimiento. • Es un simple procedimiento -con el menor número de etapas posibles (principio de economia)-. • Tendiente a asegurar la transparencia del proceso y la selección de la oferta más favorable para los intereses de la entidad. • Mediante este procedimiento se escoge, dentro de todos los proponentes a esta invitación abierta al público, a uno de los participantes para con el suscribir el contrato propuesto.

26. De lo dicho se pueden deducir las caracteristicas fundamentales de la licitación: • Es un mero procedimiento no un acto administrativo: Es un conjunto de hechos y acciones preparatorias, realizadas tanto por la entidad como por los proponentes, tendientes a la expedición de un acto administrativo denominado Acto de Adjudicación o Declaratoria de Desierta. No obstante, dentro del proceso la administración también expide otra clase de actos administrativos en los cuales se pronuncia por ejemplo sobre las propuestas como cuando las excluye del proceso por incumplir los pliegos, esto es, las rechaza.

27. Es un proceso público dado que esta sujeto a la observancia, vigilancia y contradicción de cuaquier interesado. • Permite la concurrencia de cualquier persona que cumpla las normas de capacidad, inhabilidades e incompatibilidades y los requisitos mínimos o habilitantes del proceso en particular. • Se desarrolla según los principios de la contratación y en particular bajo el precepto constitucional de igualdad de oportunidades. • Como ya se vio se regula por el derecho público. • También se deben tener en cuenta otras caracteristicas ya mencionadas con ocasión de los principios de la contratación en la Parte II de esta exposición.

28. 6.2.1. Etapas de la Licitación Por ser la licitación un proceso este se adelanta por medio de etapas a saber: • Acto de Apertura. • Publicación de Avisos. • Publicación de Pliegos Definitivos. • Audiencias. • Presentación de Ofertas. • Evaluación. • Adjudicación o Declaratoria de Desierta.

29. 6.2.1.1. Acto de Apertura. • Es un Acto Administrativo motivado -razones de conveniencia del contrato y de conformidad del mismo al plan de inversiones o compras de la entidad- • Expedido por el funcionario competente, jefe o representante legal de la entidad. • Solo se puede expedir cuando los pliegos ya están completamente diseñados por la entidad. • En el mismo se determina el objeto del contrato y se señalan el número de publicaciones que deberán realizarse y la públicación de los pliegos en internet. • Este acto no se notifica ni publica toda vez que el ordena la publicación de avisos que dan noticia de la apertura y de las fechas hito de la licitación.

30. 6.2.1.2. Publicación de Avisos. • Son la garantia de la libre concurrencia y la públicidad del proceso licitatorio. • Deben realizarse en medios de amplia circulación en el territorio de la entidad. Para poblados de menos de 7000 habitantes se admite el bando. • Los avisos deben contener la información basica del proceso iniciado tal y como ya se menciono. • Se publicarán 3 avisos dentro de los 10 a 20 días calendario anteriores a la apertura del plazo de la licitación -es el plazo para presentar propuestas que será fijado por los pliegos-, los avisos se publicaran con intervalos de entre 2 a 5 dias .

31. 6.2.1.3. Publicación de Pliegos. Obligación desarrollada por el Decreto 2170 de 2002. Se realiza para que la entidad tenga una oportunidad previa de conocer observaciones para facilitar el desarrollo normal del proceso. Para estos se deben apoyar las entidades en los medios electronicos haciendo la públicación mediante su propia pagina electronica o en la que para estos efectos disponga el gobierno nacional.

32. 6.2.1.4. Audiencias. Son de dos tipos principalmente: • De aclaraciones: En la que los interesados le hacen cuestionamientos a la entidad sobre el entendimiento e interpretación que debe hacerse de los pliegos. De esta audiencia se debe elevar un acta en la que consten las respuestas las cuales se deben hacer conocer de todos los participantes -quienes hallan retirado o adquirido los pliegos-.

33. De Conformación Dinámica de la Oferta: • Contemplada por el art. 5 del Decreto 2170 es una novedosa forma realizar las ofertas mediante rondas en las que los proponentes, en un sistema similar a la subasta, van realizando ofertas incrementales mejorando la condición de sus propuestas hasta que se llegue a una definitiva que nadie pretenda superar.

34. 6.2.1.5. Presentación de Ofertas. • Es el documento irrevocable e inmodificable. • En el cual el contratista cumple plena y totalmente los requerimientos de la entidad -contenidos en el pliego- • En el mismo el contratista le informa a la entidad las condiciones bajo las cuales estaria dispuesta a desarrollar el objeto del contrato requerido por la administración. • Es plenamente vinculante y como tal posibilita a la entidad a estudiar la propuesta y en caso de considerarla la más favorable a adjudicarle el contrato y a suscribirlo con el favorecido so pena de hacerle efectiva la garantia de seriedad de la oferta.

35. La garantía de seriedad de la oferta: como su nombre indica es una seguridad o “garantía” tendiente a respaldar el ofrecimiento hecho por cada proponente para que en caso de que cualquiera de ellos se negaré a suscribir el contrato adjudicado la entidad pueda exigirselo mediante el cobro de la póliza que debe presentar cada proponente en original. En este tipo de garantía el siniestro será la renuencia del proponente favorecido con la adjudicación a suscribir el contrato objeto del proceso de selección en el que voluntariamente participo presentando su propuesta.

36. 6.2.1.6. Evaluación. Es el proceso a cargo de un comité interdisciplinario encargado de seleccionar al oferta más favorable a los intereses de la entidad. Puede ser un grupo interno de la entidad o un equipo de asesores externos contratados por la entidad que tengan a su cargo la responsabilidad de, siguiendo los parametros de la ley, seleccionar al oferta más favorable a los intereses de la entidad.

37. Este proceso se lleva a cabo en un termino que esta previamente fijado por los pliegos y puesto de manifiesto al público en los avisos al cual debe acogerse perentoriamente la entidad. No obstante se puede prorrogar motivadamente cuando el inicialmente propuesto no permita hacer una selección objetiva hasta por un termino igual al inicialmente propuesto. Para cotejar las propuestas el comité acatará integralmente lo señalado en los pliegos sobre factores de selección y elegibilidad.

38. Inicialmente reviza los requisitos mínimos (ejemplo presentar la garantia de seriedad) y las propuestas que los incumplan serán rechazadas. Si este encuentra falencias en las propuestas tales como las mencionadas en el num. 15 del art 25 de la ley -los no necesarios para la comparación de propuestas- que son subsanables procedera a indicarselo al oferente para que las corrija sin modificar su propuesta iniciasl e indicandole el termino para ello. Si el oferente no la corrige en termino tal propuesta será rechazada. El comité también puede solicitar explicaciones y correcciones sobre las propuestas. Las que acrediten los requisitos minimos serán las cotejadas por el comité.

39. El precio no es un factor aislado con independencia de los demás o con prevalencia tal sobre el resto que haga de los demás requisitos o factores de comparación una pura formalidad. No puede ser tan prevalente sobre los demás factores, que conduzca a que la mejor propuesta sea aquella que contenga el mejor precio. Esto en nuestra opinion es una malformación del deber de selección objetiva de la oferta más favorable no solo en precio sino en condiciones en general. Por otra parte también señala la ley que el menor plazo que se ofrezca, inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación.

40. Como ya vimos, dispone el legislador que la comparación se realiza cotejando los diferentes ofrecimientos recibidos -propuestas-, consultando precios o condiciones del mercado -listados de proveedores-, y los estudios y análisis de la entidad. Esta etapa concluye con un informe de evaluación motivado respecto de las ofertas rechazadas y el orden resultante del cotejo de las propuestas indicando los puntos que obtiene por cada factor de selección.

41. Este informe se pone a dispocisión de los oferentes por 5 días para que los proponentes en ese plazo formulen observaciones de sus ofertas y de las demás presentadas. Las observaciones presentadas al informe deben ser resueltas en el acto de adjudicación motivandose las respuestas a cada una de ellas.

42. 6.2.1.7. Adjudicación. Presentado el informe y resueltas las observaciones se debe proceder a expidir el acto administrativo de adjudicación motivado en favor del proponente que haya presentado la oferta más favorable quien deberá suscribir el contrato so pena de que se haga exigible la garantia de seriedad y que el contrato se suscriba con el segundo en la lista de elegibilidad. Esta acto de adjudicación también es inmodificable y otorga al favorecido el derecho a suscribir el contrato

43. Como ya vimos la no suscripción del contrato hace exigible la garantía de seriedad y produce inhabilidad para contratar por 5 años. El acto de adjudicación se notifica personalmente al proponente favorecido y a los demás por un medio idóneo parta que lo conozcan (art. 30 núm. 11). Este acto no tiene recursos en la vía gubernativa -ante la propia entidad- y contra el procede la acción de nulidad y restablecimiento de derecho.

44. 6.2.1.7.1. Declaratoria de Desierta. Solo procede cuando la selección objetiva no es posible quedando excluidos motivos de conveniencia. Esta se da cuando no se pueden comparar las propuestas o cuando ninguna cumple el pliego, o porque no se presentaron ofertas o porque se detectan acuerdos de precios o similares entre los proponentes. Se adopta mediante acto administrativo motivado contra el que procede el recurso de reposición.

45. 6.3.La Urgencia Manifiesta. • Esta definida en el artículo 42 de la Ley 80. • Se da cuando por la continuidad del servicio y ante situaciones excepcionales la entidad no puede acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos, para contratar las prestaciones requeridas con esa especial urgencia. • Algunos de sus eventos causantes son los estados de excepción. • Tambien se da ante cualquier situación que, por su naturaleza, amerite una acción inmediata para conjurarla.

46. Cuando se presenta no se requiere del registro de proponentes, ni de calificación ni clasificación en el mismo. • La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado. • Después de celebrados los contratos, éstos y el acto administrativo que declaró la urgencia manifiesta con todos los documentos relacionados y las pruebas de los hechos que la originaron, se enviaran al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal de la respectiva entidad, el cual deberá pronunciarse dentro de los dos (2) meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron tal declaración.

47. 7. LOS CONTRATOS SEÑALADOS ESPECIFICAMENTE POR LA LEY 80 DE 1993. Inicialmente es oportuno advertir que estos no son los únicos contratos que puede suscribir la administración, simplemente son contratos que tienen alguna regulación especial estipulada en la propia Ley 80.

48. 7.1. EL CONTRATO DE OBRA. Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista.

49. 7.2. EL CONTRATO DE CONSULTORIA. Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

50. Por último la ley hace una importante precisión sobre el contrato de interventoria cuando señala que: Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato.