INSTRUÇÃO DO PROCESSO NAS CONTRAÇÕES DIRETAS LUCIA XAVIER SIMÕES

1. INSTRUÇÃO DO PROCESSO NAS CONTRAÇÕES DIRETASLUCIA XAVIER SIMÕES 1

2. BASE LEGAL:Constituição Federal – art. 37, XXILei Federal nº 8.666/93 2

3. LICITAÇÃO DISPENSÁVEL E INEXIGÍVEL • São aquelas hipóteses taxativas em Lei, não podendo o administrador ampliar discricionariamente o rol elencado pelo legislador. (arts. 24 e 25 da 8666)‏ • A Lei define primeiramente em razão do valor (art. 23). • JURISPRUDÊNCIA DO TCU • “Em qualquer contratação efetuada com dispensa de licitação, observe, com rigor, o disposto no art. 26 da Lei nº 8.666/93, de modo sejam devidamente justificados os motivos da escolha do fornecedor ou executante e os preços pactuados. (Decisão nº 30/2000 – Rel. Min. Guilherme Palmeira). 3

4. MODALIDADES DE CONTRATAÇÃO DIRETA • Dispensa de Licitação: Verifica-se em situações em que, embora viável competição entre particulares, a licitação afigura-se objetivamente inconveniente com os valores norteadores da atividade pública. Os custos necessários à licitação ultrapassarão os benefícios que dela poderão advir. Valores de pouca monta. • Dispensa por Emergência: A contratação emergencial deverá ser instrumento satisfatório de eliminação do risco de sacrifício dos interesses envolvidos. Que o risco, além de concreto e efetivamente provável, se mostre iminente e especialmente gravoso. • ATENÇÃO: Cuidado com a emergência ficta. 4

5. EXCLUSIVIDADE • Haverá hipóteses em que a única alternativa disponível está tutelada por privilégio de EXCLUSIVIDADE, segundo as regras de propriedade imaterial (direitos autorais, direitos de propriedade industrial) (art. 15 c/c art. 13). • Existência de representante exclusivo – envolve a existência de um único produto em condições de atender ao interesse supra-individual sob tutela estatal. • No Brasil existem diversos diplomas legais que regulam cláusulas de exclusividade: Lei nº 4.886/65 – Representação Comercial; Lei n° 6.729/79 – Concessionárias de veículos automotores e Lei nº 8.955/94 – Franquia Empresarial. 5

6. INEXIGIBILIDADE – HIPÓTESES – TCU • “...Defendo o posicionamento de que a inexigibilidade de licitação, na atual realidade brasileira, estende-se a todos os cursos de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, fato que pode e deve evoluir no ritmo das mudanças que certamente ocorrerão no mercado, com o aperfeiçoamento das técnicas de elaboração de manuais padronizados de ensino. • 1. considerar que as contratações de professores, conferencistas ou instrutores para ministrar cursos de treinamento ou aperfeiçoamento de pessoal, bem como a inscrição de servidores para participação de cursos abertos a terceiros, enquadram-se na hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no inciso II do art. 25, combinado com o inciso VI do art. 13 da Lei nº 8.666/93;” (Decisão nº 439/98 – Plenário do TCU). 6

7. PROCESSO Conjunto de atos coordenados e preparatórios para fundamentar uma decisão final da Administração. PROCEDIMENTO É o conjunto de formalidades que devem ser observadas para a prática de certos atos administrativos. Equivale a rito, forma de proceder. 7

8. O QUE FORMA O PROCESSO Atos materiais ou jurídicos contendo estudos, pareceres, informações, laudos, consultas de preços (tabelas), demonstrativos... Tudo o que for necessário para instruir, preparar e fundamentar o ato final objetivado pela Administração. INSTRUÇÃO DO PROCESSO Os atos materiais – pareceres, pedidos.. Formam a instrução do processo em razão do princípio da Oficialidade (formalidade), previsto em Lei (Lei nº 9.784/99 – Processo Administrativo). 8

9. PARECER É um ato do procedimento administrativo, parte integrante de um processo, contendo necessária justificativa com base na legislação ou informações técnicas que aponta soluções para o objeto do processo. Como elaborar um Parecer: O parecer deve ter uma formatação definida para que, de plano, qualquer pessoa entenda qual o objeto do pedido e sua justificativa. Objeto: A definição do objeto deve ser precisa, suficiente e clara, não se admitindo dúvidas quanto aos serviços a serem contratados e executados ou o bem a ser adquirido . 9

10. JUSTIFICATIVA • O Princípio da Motivação exige que o Agente Público indique o fundamento de fato e de direito de suas decisões. A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade necessária para permitir o controle da legalidade dos atos administrativos. • “...Quem quer que utilize dinheiros públicos terá de justificar seu bom e regular emprego na conformidade das leis, regulamento e normas emanadas das autoridades competentes (Marçal).” 10

11. ATESTADO DE EXCLUSIVIDADE • “Plenário: (Inexigibilidade, exclusividade, atestado, comprovação, art. 25, I). O atestado apresentado, fornecido pelo próprio fabricante, não é instrumento hábil para comprovar a condição de exclusividade para a prestação dos serviços, como se verifica da pacífica jurisprudência desta Corte.” Acórdão nº 723/2005 - TCU 11

12. PROCEDIMENTO BÁSICO • Abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo o seguinte: • Indicação sucinta do objeto. • Parecer técnico e jurídico para – exclusividade e/ou inexigibilidade. • Fonte de recurso para a despesa (orçamentária). • Requisição e/ou Pedido para a aquisição ou contratação de serviços (origem). • Comprovante de solicitação de propostas (03). • Propostas apresentadas. • Documentos de regularidade fiscal. 12

13. DA DEFINIÇÃO DO OBJETO E INDICAÇÃO DE RECURSOS Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa. (Lei nº 8.666/93). 13

14. PREVISÃO DE RECURSOS • Deve-se indicar nos autos de cada processo de contratação o elemento que responderá pela eventual futura despesa de acordo com a dotação estimada no orçamento anual. • “O DISPOSITIVO APLICA-SE NÃO APENAS A ‘OBRAS E SERVIÇOS’. QUALQUER CONTRATAÇÃO QUE IMPORTE DISPÊNDIO DE RECURSOS DEPENDE DE PREVISÃO DE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS.” (Marçal Justen Filho). 14

15. REGULARIDADE FISCAL JURISPRUDÊNCIA DO STJ “a exigência de regularidade fiscal para a participação no procedimento licitatório funda-se na Constituição Federal, que dispõe no § 3º do art. 195 que ‘A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios’, e deve ser mantida durante toda a execução do contrato, consoante o art. 55 da Lei 8.666/93.” (Resp nº 633.432MG, 1ª T, rel. Min. Luiz Fux, em 22.02.2005). 15

16. Resumindo: • -Manter um formato de parecer em que seja contemplado basicamente: • Descrição do objeto; • Justificativa da necessidade do objeto; • Caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa; • Caracterização da inviabilidade de competição em razão de exclusividade; • Razões da escolha do contratado; • Anexação do original das propostas; • Comprovação da regularidade fiscal. 16

17. Parecer Jurídico Nos casos em que a Lei exigir tal pronunciamento, o mesmo deverá estar presente nos autos, para dar legitimidade ao ato final. Tal ato não é parecer meramente opinativo, mas vinculativo, já que o administrador decide apoiado na manifestação do setor técnico competente. (ver MS nº 24.584 de 09.08.2007 – STF). 17

18. RESPONSABILIDADE: • Na proporção do poder de decisão. Razão pela qual a justificativa/ motivo para a contratação deve ser claro. O pedido deve contemplar a necessidade pública – tal análise deve ser feita por todos os agentes que decidem no processo. • Após execução e/ou recebimento deve-se arquivar todos os elementos para a devida prestação de contas. 18