Un Derecho Civil para una nueva familia

1. Un Derecho Civil para una nueva familia Una aproximación a la familia no tradicional Petronila García López Área Derecho Civil Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas Universidad de Jaén

2. Un Derecho Civil para una nueva familia

3. La institución familiar, como realidad sociológica prejurídica, ha sufrido un giro copernicano en la España de los últimos años, que ha determinado el advenimiento de un nuevo Derecho de Familia • Requerimientos jurídicos y legislativos del Estado Social y Democrático de Derecho • Modificaciones radicales que la propia sociedad ha introducido en sus relaciones familiares.

4. La institución familiar era monogámica, patriarcal, jerárquica, • regida despóticamente en lo personal y administrada en lo patrimonial por el esposo-padre, • discriminatoria • estrechamente vinculada a la Iglesia a través del sistema de matrimonio religioso obligatorio y regida por los fines, principios y reglas propios del Derecho canónico. • El sistema matrimonial mudó hacia un modelo opcional y múltiple en cuanto a la forma, pero civil obligatorio en cuanto a la existencia de una única institución reconocida por el Estado, • el matrimonio se centra en la idea de comunidad de vida, • se reconoce el divorcio • se acoge el modelo de divorcio-remedio o divorcio-ruptura • pero siempre basado en una previa separación matrimonial que asegure la imposibilidad de reconciliación, • se democratizan absolutamente las relaciones conyugales y paterno-filiales, • se amplía el margen de la autonomía de la voluntad de los cónyuges, • para regular el régimen económico • Para regular las consecuencias de la ruptura matrimonial a través del convenio regulador, Modelo codificado de familia que acogió el CC Reforma de 1975 y Ley de 7 de julio de 1981

5. En menos de 20 años, esos cambios se han quedado estrechos. Y la propia sociedad española se ha encargado de ponerlo de manifiesto a través de varios fenómenos: • Proliferación de las uniones de hecho homo y heterosexuales, (reguladas de manera diferente) por numerosas legislaciones autonómicas • Aumento exponencial del número de rupturas matrimoniales • Constatación por los tribunales de la inutilidad y el tremendo desgaste personal que supone tener que demostrar el incumplimiento grave o reiterado de los deberes conyugales, o perseverar públicamente en la ruptura para alcanzar el divorcio, con la consiguiente consagración por vía jurisprudencial de una única causa de divorcio, consistente en la pérdida de la affectio maritalis, • Participación creciente del padre en las tareas de atención a los hijos • Internacionalización de la familia, fruto de la presencia de un 10% de inmigrantes en la sociedad española, • Importante corriente sociológica favorable al matrimonio homosexual • Liberalismo sexual y proliferación de relaciones extramatrimoniales, estables o esporádicas

6. Nueva reforma • Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio • Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio • Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional

7. Ciertamente hablar de los cambios que han supuesto tales cambios legislativos, en concreto la Ley 13/2005, después de casi cinco años de vigencia y dado el grado de saturación doctrinal que se ha producido en este período donde se ha escrito de todo y por todos, esconde como ventaja que ha transcurrido tiempo suficiente para comprobar el grado de eficiencia de esta Ley.

8. Fuente: http://en.wikipedia.org/wiki/Same-sex_marriage_in_Spain

9. Contexto social y jurídico • Regulación de las formas de convivencia de parejas homosexuales (más allá de la simple convivencia de hecho) varía de un Estado a otro, • concepciones sociales imperantes, • las propias tradiciones sobre el matrimonio y la familia, • el marco constitucional establecido. • Distintas orientaciones que varían desde • Mantenimiento de estas parejas al margen y distanciadas del estatuto matrimonial, • Amplio abanico de posibilidades intermedias (regulación del nuevo modelo de pareja junto al matrimonio y no dentro de él): • Parejas registradas (con uno u otro nombre) a las que se dota de un estatuto más o menos próximo al del matrimonio, con normas específicas, en particular en materia de adopción y filiación. • Apertura del matrimonio a las parejas homosexuales,

10. Contexto social y jurídico • Modelo nórdico: • En 1989 se promulga en Dinamarca una Ley que permitía a las parejas homosexuales registrar su unión • según un acto civil idéntico al del matrimonio • Los efectos se remitían a la legislación aplicable al matrimonio (con algunas excepciones: en materia de adopción, acceso a técnicas de reproducción asistida, o atribución de la patria potestad). • Este modelo fue adoptado: • en 1993 en Noruega, • en 1996 en Islandia • en 2001 en Finlandia (no permite la adopción conjunta y se distancia más del matrimonio). • en 1994 en Suecia (determinadas restricciones establecidas inicialmente en los ámbitos apuntados fueron suprimidas en 2002)

11. Contexto social y jurídico • En Holanda • En 1993, se introdujo el contrato de vida en común (con efectos inter partes); • En 1998, se reguló la pareja registrada, abierta a parejas de igual o distinto sexo, y cuyos efectos se determinaban por remisión al régimen matrimonial, aunque con algunas diferencias en materia de adopción. • En 2001: se abre la institución matrimonial a parejas del mismo sexo • Se permite la adopción conjunta en Holanda; • Se mantienen diferencias con el matrimonio heterosexual (adopción internacional y presunción de paternidad) • En Francia, en 1999 se establece el llamado "pacto civil de solidaridad", situado en el ámbito del derecho de obligaciones, pero con perfiles que lo aproximan a la institución matrimonial (aunque abierto a parejas del mismo sexo, no se permite a éstas adoptar conjuntamente)

12. Contexto social y jurídico

13. Se podría distinguir una triple perspectiva a la hora de enfocar el tratamiento de este tema: • Constitucional • Civil • Derecho internacional privado.

14. Perspectiva constitucional • Artículo 32 CE • 1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. • 2. La Ley regulara las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos. • Es un derecho fundamental de la persona • Este derecho no es susceptible de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional • El desarrollo de este derecho no está reservado a Ley orgánica.

15. PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL • Con la entrada en vigor de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica entre otros, el articulo 44 del CC se establece: • 1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código. • 2. El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.

16. PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL DICTAMEN de la Comisión Permanente del Consejo de Estado: • El art. 32 CE reconoce un derecho constitucional al matrimonio entre el hombre y mujer y no lo reconoce, en cambio, a las parejas del mismo sexo. • La mención expresa del “hombre y la mujer” en dicho artículo no impide por sí que el legislador pueda extender a parejas homosexuales “un sistema de equiparación por el que los convivientes homosexuales puedan llegar a beneficiarse de los plenos derechos y beneficios del matrimonio”. • La doctrina jurídica considera mayoritariamente como uno de los elementos inherentes al matrimonio lo que se ha llamado el principio de heterosexualidad, esta consideración viene determinada por las condiciones espacio temporales en que la realidad española está inserta, esto es, por una tradición jurídica de muchos siglos y por las concepciones existentes en los países de nuestro entorno.

17. La hoja de ruta comprende cuatro etapas: • discriminación de las relaciones homosexuales, • la lucha contra la discriminación y por la igualdad de trato, • El reconocimiento jurídico de las uniones afectivas homosexuales • la apertura del matrimonio a las personas del mismo sexo • Dentro del ámbito europeo, todos los países han recorrido ya las dos primeras etapas, se encuentran consolidando la tercera y muy pocos han concluido ya este itinerario: • Holanda -2000-, Belgica -2003-, Portugal -2010-. PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL • Las exigencias de recognoscibilidad por la conciencia social de cada tiempo y lugar unida a la necesaria estabilidad de la materia abordada y las exigencias de seguridad jurídica imponen que las innovaciones que el legislador introduzca en esta materia estén respaldadas por un amplio consenso político y social y dotadas de especial certeza. • Es preferible una acción gradual firmemente sustentada a un cambio traumático desprovisto de la necesaria seguridad y firmeza, aunque ello no suponga acoger en esta iniciativa el reconocimiento de un "derecho al matrimonio" de las parejas homosexuales. • Es especialmente significativo al respecto que, en los pocos ordenamientos europeos en que se ha llegado a soluciones análogas a las que ahora propugna el Anteproyecto, éstas han sido el resultado de una previa evolución por fases, que el legislador ha ido plasmando en etapas sucesivas. • En el contexto español se ha pasado de la segunda a la cuarta etapa sin solución de continuidad puesto que más allá de las leyes autonómicas de parejas de hecho (la primera la de Cataluña de 1998) que reconocían la posibilidad de unión entre personas del mismo sexo, no se ha elaborado una ley estatal previa a la Ley 13/2005 que regulara las parejas de hecho, ni para las heterosexuales ni para las parejas homosexuales.

18. PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL Estudio del Consejo General del Poder Judicial • Desde la literalidad y sentido del art. 32.1 CE bien podría decirse que la referencia que se hace al hombre y a la mujer y no a “todos” o a “las personas” es porque para el constituyente de 1978 era obvio el carácter heterosexual de la unión matrimonial. • Cabe sostener que la necesidad jurídica de esas personas que optan por llevar una vida en común sobre la base de una circunstancia subjetiva –su tendencia sexual- no pasa necesariamente por abrirles el instituto del matrimonio, que tiene unos caracteres propios y genuinos (como la heterosexualidad), sino por indagar la posibilidad de crear una figura jurídica propia que satisfaga esas aspiraciones, pero sin alterar el contenido esencial del matrimonio…

19. PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL Real Academia Española de la Lengua • Ve inadecuado utilizar la palabra matrimonio para designar las uniones entre homosexuales. • Entiende que la palabra no se puede aplicar por su propia esencia etimológica. • Designar con la palabra matrimonio las uniones entre personas del mismo sexo es una impropiedad lingüística y en la propiedad lingüística no puede entrar el Gobierno.

23. PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL • El TC ha tenido que resolver varias cuestiones de inconstitucionalidad contra la Ley presentadas por diversos jueces encargados del Registro Civil • En el 2005 se plantearon dos cuestiones de inconstitucionalidad: una juez de Denia (Alicante) y otra de Telde (Gran Canaria). • En el ATC 12/2008, de 16 de enero, que resolvió la última cuestión de inconstitucionalidad ha concluido que: • el juez encargado del RC no está facultado con ocasión de la tramitación de un expediente matrimonial para plantear una cuestión de inconstitucionalidad. • Respecto a la posición institucional del Juez encargado del RC en la tramitación de un expediente matrimonial, el Tribunal declaró: • Ni en el desempeño de dicha actividad desarrolla una función jurisdiccional, al integrarse en la estructura administrativa del RC, bajo la dependencia funcional que no orgánica del Ministerio de Justicia, ni puede calificarse de jurisdiccional la decisión, pese a su denominación de Auto que ha de adoptar en el expediente matrimonial aprobando o denegando la celebración del matrimonio, al ser susceptible de recurso y revisión ante un órgano administrativo, por lo que tampoco en modo alguno dicha decisión puede merecer la consideración de “pronunciamiento decisivo o imperativo de una resolución judicial.

24. PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL ¿Pueden las autoridades españolas que deben aplicar la Ley alegar objeción de conciencia para negarse a la celebración de este tipo de matrimonios? • Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 22 de noviembre de 2006 sobre denegación del derecho de objeción de conciencia en expedientes matrimoniales entre personas del mismo sexo, ha afirmado que: • El estricto sometimiento del Juez al principio de legalidad – cualquiera que sea su específico cometido profesional, siempre que el mismo sea realizado, precisamente por y en su condición de juez- impide considerar como conforme a derecho la objeción de conciencia planteada por el recurrente, en la medida en que la admisión de su ejercicio supondría dar carta de naturaleza a la inaplicación, por su parte ( y con base en razones religiosas), de una norma legal que, en su calidad de miembro del Poder Judicial está llamado a aplicar, sin que por lo demás, exista norma constitucional o legal que acapare o posibilite una tal posibilidad en el caso concreto examinado.

25. PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL • REFLEXIONES: Sobre este tema, me limito a constatar que • No prosperó el intento de introducir en el Senado una Enmienda en el Proyecto de ley donde expresamente se recogiese tal posibilidad, • La objeción de conciencia sí se recoge en el art. 3 de la reciente ley canadiense sobre matrimonio homosexual. • Ahora bien, que no se recoja en la ley no creo que signifique que automáticamente se niega esta posibilidad; • La ley holandesa tampoco lo hace y, sin embargo, en los Países Bajos se ha admitido que los funcionarios con objeciones de tipo religioso a estos matrimonios puedan remitir el caso a otra autoridad del mismo municipio o de uno cercano; • Con toda probabilidad resulta una medida más proporcional remitir la tramitación del expediente y/o la celebración del matrimonio a otra autoridad cercana sin reservas de conciencia, que obligar a quien las tiene a hacer algo contrario a sus creencias.

26. Perspectiva civil • El matrimonio es a día de hoy, un contrato o negocio jurídico bilateral de carácter familiar, cuya celebración implica la aceptación del contenido del mismo, siendo éste la comunidad de vida integrada por derechos y obligaciones, personales y patrimoniales establecidos en el CC. • Monogamia: el matrimonio es la unión de dos personas, no se admite ninguna otra fórmula de colectivización de las relaciones afectivas. • Comunidad de vida y existencia. La celebración del matrimonio se encuentra dirigida a constituir una relación íntima y estable que comprende cualesquiera aspectos de la vida, que se afronta comúnmente por los cónyuges, sin que ninguno pierda su propia individualidad. • Estabilidad (pero disoluble): como consecuencia de lo anterior debemos considerar la nota de la estabilidad o permanencia como inherente a la unión matrimonial. • Solemnidad: pues la prestación del consentimiento matrimonial es un acto, además de libre y voluntario, solemne, revestido de especiales formalidades que garantizan la concurrencia de los presupuestos requeridos legalmente. • Es mas, de no cumplirse estos requisitos formales, la convivencia que reúna todos los requisitos o presupuestos anteriores habrá de considerarse técnicamente como una unión de hecho (denominada además de múltiples formas: unión libre, concubinato, convivencia more uxorio, pareja de hecho, matrimonio sin papeles, etc) y popularmente en Andalucía se utiliza el expresivo término de “arrejuntamiento”. • Heterosexualidad/homosexual: Con la Ley 13/2005 de 1 de julio por la que se modifica el CC en materia de derecho a contraer matrimonio, España ha pasado a ser uno de los países que ha otorgado carta de naturaleza al matrimonio homosexual.

27. PERSPECTIVA CiVIL • La técnica legislativa utilizada para llevar a cabo una reforma de tanto calado destaca por su especial simplicidad, ya que se limita a añadir un segundo párrafo al art. 44 CC: • El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código • El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo • ¿ Por qué si el legislador ha pretendido la equiparación entre matrimonio homo y heterosexual, en el primer precepto legal que lo regula, el art. 44 CC, comienza diferenciándolos? • Si se trata de la misma institución, • qué sentido tiene que el primer párrafo del art. 44 CC se refiera al matrimonio entre hombre y mujer • Y el segundo al matrimonio entre personas del mismo sexo

28. PERSPECTIVA CiVIL • Disposición Adicional Primera de la Ley 13/2005, establece con carácter general que • “las disposiciones legales y reglamentarias que contengan alguna referencia al matrimonio se entenderán aplicables con independencia del sexo de sus integrantes”. • El resto de la reforma se ha limitado a sustituir los términos • “el marido y la mujer”: “cónyuges” o “consortes”; • el padre y la madre”: por el de “progenitores” • No ha habido modificación alguna en aquellos preceptos en que se habla genéricamente de padres, siendo una terminología no idónea cuando los miembros de la pareja sean mujeres. • La referencia al marido y la mujer se mantiene en los arts. 116, 117 y 118 relativos a la presunción de paternidad del marido, • cuestión en la que la “naturaleza de las cosas”, se impone sobre cualquier pretensión legal (N. BOBBIO. )

29. La adopción por y en matrimonios homoparentales • No se otorga expresamente a los cónyuges del mismo sexo la posibilidad de adoptar • La supresión de la heterosexualidad como característica del matrimonio y la atribución de los mismos efectos a los matrimonios entre contrayentes del mismo o diferente sexo lleva consigo la posibilidad de que dos varones o dos mujeres adopten conjunta o sucesivamente • La apertura se hace sin ningún tipo de cortapisa o graduación. • En este momento España es uno de los pocos países del mundo que admite todo tipo de adopción por parte de dos personas de mismo sexo. • El debate técnico acerca de la adopción por parejas homosexuales exige discriminar la adopción interna y la adopción internacional

30. Adopción por persona homosexual Adopción individual homosexual • Adoptante individual en solitario • Adoptante individual en relación de pareja estable o en matrimonio • Adopción por uno solo de los miembros de la pareja o matrimonio sin que el otro sea el progenitor del menor • Adopción individual del hijo del otro miembro de la pareja o matrimonio Adopción conjunta por homosexuales • Adopción por matrimonio homosexual • Adopción por pareja de hecho homosexual

31. Adopción individual Adoptante individual en solitario • Admisibilidad legal: Siempre ha estado admitida esta posibilidad en el CC español • Probabilidad real: la normativa de las CCAA priorizan a la hora de valorar la idoneidad de los solicitantes que se trata de unión conyugal/de hecho • Art. 37 del Decreto 282/2002, de 12 de noviembre, de acogimiento familiar y adopción JA: La selección de los solicitantes más idóneos se llevará a cabo mediante la aplicación de los siguientes criterios: (…) Composición familiar: tendrán preferencia las solicitudes presentadas por miembros integrantes de una unión conyugal o de hecho que reúnalos requisitos de la Disposición adicional tercera de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre. • Las referencias de esta ley a la capacidad de los cónyuges para adoptar simultáneamente a un menor será también aplicables al hombre y a la mujer integrantes de una pareja unida de forma permanente por relación de efectividad análoga a la conyugal.

32. Adopción individual Adoptante individual en relación de pareja estable o en matrimonio Adopción por uno solo de los miembros de la pareja o matrimonio sin que el otro sea el progenitor del menor • Es difícil que se produzca esta situación

33. Adopción individual Adoptante individual en relación de pareja estable o en matrimonio Adopción individual del hijo del otro miembro de la pareja o matrimonio • Adopciones internas • Es el supuesto normal de adopción individual. Puede ocurrir: • Existe otro progenitor determinado legalmente respecto del cual se extinguen los vínculos al asentir la adopción (supuesto poco probable) o que esté privado de la patria potestad • El otro progenitor no existe por haber muerto o haber sido declarado fallecido • El otro progenitor no está determinado legalmente • El hijo ha sido concebido por inseminación artificial con donante anónimo (sólo en el caso de mujeres) • Se trata de hijo adoptivo del cónyuge

34. Adopción individual del hijo del otro miembro de la pareja o matrimonio • art. 178 CC: • 1.La adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia anterior. • 2. Por excepción subsistirán los vínculos jurídicos con la familia del progenitor que, según el caso, corresponda: • Cuando el adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante, aunque el consorte hubiere fallecido. • Cuando sólo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado y el adoptante sea persona de distinto sexo al de dicho progenitor, siempre que tal efecto hubiere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce años y el progenitor cuyo vínculo haya de persistir. • 3. Lo establecido en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo dispuesto sobre impedimentos matrimoniales

35. Adopción individual del hijo del otro miembro de la pareja o matrimonio PERSPECTIVA CiVIL • Adopción interna por una mujer del hijo biológico de su cónyuge-mujer generado a través de las técnicas de reproducción asistida • La ley dejó sin respuesta la cuestión de la maternidad cuando ésta tuviera lugar en el seno de un matrimonio de mujeres en el que una de ellas se hubiera sometido a las técnicas de reproducción humana asistida. • Hubo que esperar hasta la Disposición adicional primera de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, para que se modificará el art. 7 de la Ley 14/2006, permitiendo que • la mujer casada con la usuaria de las técnicas de reproducción asistida pueda consentir que se determine a su favor la filiación respecto del así nacido • De manera que se admite la posibilidad de una filiación matrimonial a favor de dos mujeres.

36. Adopción individual del hijo del otro miembro de la pareja o matrimonio PERSPECTIVA CiVIL • RDGRN de 2009 : Dos ciudadanos españoles, varones y casados en España en el año 2005, solicitan la inscripción del nacimiento de sus hijos, nacidos en San Diego (California), en octubre de 2008, mediante gestación de sustitución. • El encargado del Registro Civil Consular deniega la solicitud en base al artículo 10 de la Ley 14/2006 , sobre técnicas de reproducción humana asistida. • Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. • La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

37. No es cierto que la Resolución no propicie un fraude de ley. • A partir de estos momentos todos los matrimonios que deseen tener hijos naturales a través de una gestación por sustitución, tanto si se trata de matrimonios heterosexuales como si se trata de matrimonios homosexuales, saben el camino. Basta trasladarse a California (o a otro país cuya legislación autorice dicha gestación por sustitución) para conseguirlo. • La puerta está abierta para defraudar la prohibición del artículo 10 de la Ley 14/2006. • No es cierto que la inscripción en nuestro Registro Civil de hijos naturales por gestación de sustitución no sea contraria a nuestro orden público internacional. • Es manifiestamente contrario a la dignidad que nuestra Constitución y nuestra sociedad reconoce a la mujer. Es contraria a los principios básicos de nuestro Derecho. PERSPECTIVA CiVIL • ARGUMENTOS de la Resolución para mantener que la certificación registral extranjera de nacimiento con filiación de dos sujetos varones no es contraria a nuestro orden público internacional, es decir a los principios básicos de nuestro Derecho. • En el Derecho español se admite la filiación a favor de dos varones en caso de adopción, sin que quepa distinguir entre hijos adoptados e hijos naturales, ya que ambos son iguales ante la ley, de acuerdo con el artículo 14 de nuestra Constitución. • No permitir que la filiación de los nacidos conste a favor de dos varones resultaría discriminatorio por una razón de sexo, (art. 14 CE), puesto que el artículo 7.3 de la Ley 14/2006 permite que la filiación de un hijo conste en el Registro Civil a favor de dos mujeres. • «Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, ésta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido». • El interés superior del menor (art. 3 de la Convención sobre los derechos del niño 1989), exige que éstos queden al cuidado de los sujetos que han dado su consentimiento para ser padres, así como el derecho de todo menor a gozar de una identidad única. • Los interesados no han incurrido en fraude de nuestra ley, concretamente de la prohibición contenida en el artículo 10 de la Ley 14/2006.

39. Adopción individual del hijo del otro miembro de la pareja o matrimonio

40. Adopción individual del hijo del otro miembro de la pareja o matrimonio • Artículo 176 CC • 1. La adopción se constituye por resolución judicial, que tendrá en cuenta siempre el interés del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad. • 2. Para iniciar el expediente de adopción es necesaria la propuesta previa de la entidad pública a favor del adoptante o adoptantes que dicha entidad pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria potestad. La declaración de idoneidad podrá ser previa a la propuesta. • No obstante, no se requiere propuesta cuando en el adoptando concurra alguna de las circunstancias siguientes: • Ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad. • Ser hijo del consorte del adoptante. • (…) • 3. En los tres primeros supuestos del apartado anterior podrá constituirse la adopción, aunque el adoptante hubiere fallecido, si éste hubiese prestado ya ante el Juez su consentimiento. Los efectos de la resolución judicial en este caso se retrotraerán a la fecha de prestación de tal consentimiento.

41. Adopción individual del hijo del otro miembro de la pareja o matrimonio • REFLEXIÓN: ha llegado el momento de cuestionarse la idoneidad del privilegio que en nuestro ordenamiento recibe la adopción por parte del cónyuge. • La “reconstrucción” de la familia que podemos llamar “ideal” basada en la sustitución de un padre o madre que ya no existe o que no cumple sus deberes más elementales como tal, por parte del nuevo cónyuge del otro progenitor podía tener su cierto sentido en los momentos históricos en los que ese segundo matrimonio (o una segunda unión) era casi un seguro de estabilidad. • Es muy discutible que esto sea ya así; el crecimiento exponencial del número de divorcios en los últimos tiempos y el más que probable aumento en un futuro próximo, pone bien a las claras que es algo más que posible que el nuevo padre o madre adoptivo del hijo desaparezca de la vida de éste al mismo tiempo que desaparece el matrimonio con la madre o padre biológicos

42. Adopción individual del hijo del otro miembro de la pareja o matrimonio • Todo ello sin que pueda entrar ahora en las verdaderas motivaciones que pueden estar detrás de este tipo de adopciones • deseo efectivo de asumir la paternidad, • utilizar la adopción como un mecanismo para borrar definitivamente la imagen del padre o madre biológicos y excluirlo de la vida de hijo • aceptar la adopción del hijo del otro más por un deseo de agradar a éste que por la verdadera voluntad de asumir la paternidad, • No debe extrañar pues que en los países de nuestro entorno se haya iniciado un movimiento legislativo que somete la adopción por parte del cónyuge a condiciones cada vez más estrictas. • Esto no quiere decir que se deba excluir todo vínculo jurídico entre los niños y las parejas matrimoniales o no de sus progenitores, pues con frecuencia esos niños desarrollan fuertes lazos afectivos y materiales que necesariamente deberían encontrar en nuestro Derecho cauce institucional. • Otra cosa es que dicho cauce haya de ser necesaria y únicamente la adopción.

43. Adopción conjunta • A día de hoy, en el ordenamiento jurídico estatal una pareja homosexual sólo podrá adoptar conjuntamente si está previamente casada, cosa que por el contrario no tienen por qué hacer las parejas heterosexuales, con lo que supongo que estamos ante una violación flagrante del principio de igualdad. • DESPUES 2005: • Art. 175.4 CC: Nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo que la adopción se realice conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges. El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopción permite al cónyuge la adopción de los hijos de su consorte. …. • ANTES 2005: • Art. 175.4 CC: Fuera de la adopción por ambos cónyuges nadie puede ser adoptado por más de una persona

44. Adopción conjunta • Art. 37 del Decreto 282/2002, de 12 de noviembre, de acogimiento familiar y adopción JA: La selección de los solicitantes más idóneos se llevará a cabo mediante la aplicación de los siguientes criterios: (…) Composición familiar: tendrán preferencia las solicitudes presentadas por miembros integrantes de una unión conyugal o de hecho que reúnalos requisitos de la Disposición adicional tercera de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre. • Las referencias de esta ley a la capacidad de los cónyuges para adoptar simultáneamente a un menor será también aplicables al hombre y a la mujer integrantes de una pareja unida de forma permanente por relación de efectividad análoga a la conyugal. • La situación es todavía más grave si se piensa que tal discriminación sólo se produce en el ámbito de las adopciones sometidas al Derecho estatal, pues en las legislaciones civiles de Navarra, Aragón Cataluña y País Vasco, las parejas homosexuales no casadas también pueden adoptar.

45. Adopción conjunta • Articulo 9 Ley 5/2002, de 16 de diciembre, de Parejas de Hecho de Andalucía • Los componentes de las parejas de hecho podrán iniciar ante la Administración de la Junta de Andalucía, de forma conjunta, los procedimientos para la Constitución de acogimientos familiares simples o permanentes. A efectos de lo dispuesto por el artículo 33 de la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y la Atención al Menor, en relación con los criterios de valoración de idoneidad aplicados en dichos procedimientos, en ningún caso podrá ser utilizado como factor discriminatorio la opción o la identidad sexual de los solicitantes

46. Adopción conjunta • Posibles problemas planteados por la adopción internacional cuando los adoptantes son una pareja homosexual. • La posibilidad de adopción de un niño procedente de otro país por parte de una pareja homosexual no depende de lo que diga la ley española, sino de lo que establezca la ley personal del niño • art. 9.5 del CC • Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, hecho en La Haya el 29 de marzo de 1993.

47. Adopción conjunta PERSPECTIVA CiVIL • Precisamente por ello algunos países, • Holanda, • La ley que aprobó el matrimonio entre homosexuales, admitió la adopción por homosexuales únicamente para el caso de niños con residencia habitual en Holanda, • Fin: evitar los recelos de los Estados de procedencia de los niños y ante el temor de que se cortase así el flujo de adopciones internacionales. • Suecia, • en el año 2002 admitió también expresamente la posibilidad de adopción internacional por homosexuales, • reconociendo, después de consultas dirigidas a los veinticinco países a los que acuden principalmente sus nacionales para solicitar adopciones, que ninguno de ellos se mostraba favorable a la adopción por dos personas del mismo sexo.

48. Hemos de preguntarnos pues qué sucederá con la adopción internacional. • Al respecto las autoridades políticas españolas ya han admitido que con algunos (¿?) países las parejas homosexuales que pretendan adoptar pueden encontrar ciertas dificultades (cabría preguntarse si tal vez a partir de ahora también encontrarán dificultades las parejas heterosexuales). • Lo que ya resulta insólito por su aparente deslealtad en las relaciones con otros países es la solución que se intuye en la respuesta dada por esas autoridades políticas ante el planteamiento de qué han de hacer los matrimonios (o uniones estables, en su caso) homosexuales que quieran adoptar en el extranjero. • Art. 175.4 CC: Nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo que la adopción se realice conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges. El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopción permite al cónyuge la adopción de los hijos de su consorte. …. • Parece que la solución pasa por que sólo uno de los miembros de la pareja promueva la adopción internacional (ocultando, por supuesto, su orientación sexual) y que el otro cónyuge proceda ya en España a la adopción interna del hijo de su cónyuge. • Al margen de la utilización o no de los mecanismos de Derecho internacional previstos para el seguimiento del efectivo cumplimento de las obligaciones entre Estados en esta materia, no parece que la respuesta sea la más respetuosa con las obligaciones asumidas por el Estado español.

49. Algunas direcciones interesantes • http://www.adopcionhomoparental.com/ • Consejería para la Igualdad y Bienestar Social - Junta de Andalucía • https://openaccess.leidenuniv.nl/dspace/bitstream/1887/12584/4/Es%2Blo%2Bmismo%252C%2Bpero%2Bno%2Bes%2Bigual-Waaldijk-De%2BSchutter.pdf • http://www-same-sex.ined.fr/ • http://www.elpais.com/todo-sobre/tema/derechos/homosexuales/123/