Boas Práticas em RDC Regime Diferenciado de Contratações Públicas

1. Boas Práticas em RDC Regime Diferenciado de Contratações Públicas Palestrante: André Pachioni Baeta

2. Algumas Inovações e Pontos Polêmicos do RDC Inversão das fases de habilitação e apresentação das propostas de preço; Fase recursal única; Sigilo do orçamento; Contratação integrada a partir de anteprojeto de engenharia; Remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado; Negociação de condições mais vantajosas com as licitantes; Contratação simultânea para o mesmo objeto; Possibilidade de disputa por lances; Procedimento de disputa aberto ou fechado, permitindo a combinação de ambos os modos de disputa; Formato eletrônico ou presencial; Possibilidade de lances intermediários ou de o edital estabelecer intervalo mínimo entre dois lances subsequentes de uma mesma licitante.

3. Algumas Inovações e Pontos Polêmicos do RDC Divulgação eletrônica do edital, acabando com a obrigatoriedade de publicação de avisos de licitação em jornais. Novos critérios de julgamento das propostas: (i) menor preço ou maior desconto; (ii) técnica e preço; (iii) melhor técnica ou conteúdo artístico; (iv) maior oferta de preço; (v) maior retorno econômico; Catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras; Contratos de eficiência; Pré-qualificação permanente; Acesso a documentos contábeis da contratada; Novos critérios para exame da exequibilidade e economicidade das propostas; Uso do Sinapi e de outras fontes de preços referenciais.

4. Objetos em que o RDC pode ser utilizado • Contratos necessários à realização obras da Copa das Confederações e da Copa do Mundo/2014, incluídas na matriz de responsabilidade, desde que ao menos fração do empreendimento esteja concluída até a realização do evento e que seja inviável, do ponto de vista técnico e econômico, o parcelamento das frações da empreitada a serem concluídas a posteriori. • Contratos necessários à realização da Olimpíada/2016 e dos Jogos Paraolímpicos, incluídas na Carteira de Projetos Olímpicos, desde que ao menos fração do empreendimento esteja concluída até a realização do evento e que seja inviável, do ponto de vista técnico e econômico, o parcelamento das frações da empreitada a serem concluídas a posteriori. • Obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km das cidades sedes dos mundiais referidos acima. • Ações do Programa de Aceleração do Crescimento – PAC.

5. Objetos em que o RDC pode ser utilizado • O RDC pode ser utilizado para licitar obras e serviços de engenharia para o sistema público de ensino ou para o Sistema Único de Saúde. • Aquisição de bens e contratação de obras e serviços de engenharia para modernização, construção, ampliação ou reforma de aeródromos públicos com recursos do Fundo Nacional de Aviação Civil – FNAC. • A CONAB ou instituição financeira pública federal poderão contratar ações relacionadas à reforma, modernização, ampliação ou construção de unidades armazenadoras próprias destinadas às atividades de guarda e conservação de produtos agropecuários em ambiente natural. • Até o momento, não há previsão legal para a utilização do RDC para compras e licitações de serviços que não sejam de engenharia no âmbito do SUS e do sistema público de Ensino. Nesses casos, o pregão eletrônico ainda deverá ser utilizado.

6. Usar RDC ou Lei 8666/93? Dentre as inovações do RDC em relação à Lei 8.666/1993, podem-se destacar: • criação de novo critério de julgamento pelo maior desconto, coibindo a prática do jogo de planilha e do jogo de cronograma em obras públicas; • possibilidade de utilização da forma eletrônica ou presencial, em modos de disputa aberto, fechado ou por combinação de ambos, possibilitando que o gestor público opte pela melhor forma de licitação no caso em concreto; • possibilidade de utilização de disputa por lances; • possibilidade de utilização de remuneração variável, instituindo mecanismos de premiação para os construtores que executarem obras com maior qualidade ou com antecipação de prazos de execução;

7. Usar RDC ou Lei 8666/93? • realização da fase de habilitação após o julgamento das propostas de preços; • fase recursal única, proporcionando celeridade às licitações; • divulgação eletrônica do edital.

8. Usar RDC ou Lei 8666/93? • Assim, o RDC apresenta alguns avanços no regime das contratações públicas, na medida em que mescla institutos do pregão presencial ou do eletrônico com os da Lei Geral de Licitações, além de institutos próprios, objetivando agilizar o procedimento licitatório, a exemplo da inversão de fases, redução de prazos, redução do número de recursos, publicações eletrônicas, tudo isso implicando redução de custos para o erário e estimulando a competitividade. • Por outro lado, o aumento da discricionariedade proporcionado pelo RDC traz reflexos sobre o dever de os gestores motivarem melhor os atos administrativos.

9. As duas opções do RDC

10. A Escolha do Regime de Execução Contratual no RDC

11. Regimes de Execução Contratual (Lei 12.462/2011) Art. 8º. Na execução indireta de obras e serviços de engenharia, serão admitidos os seguintes regimes: I – empreitada por preço unitário; II – empreitada por preço global; III – por tarefa; IV – empreitada integral V – contratação integrada. § 1º Nas licitações e contratações de obras e serviços de engenharia serão adotados, preferencialmente, os regimes discriminados nos incisos II, IV e V do caput deste artigo.

12. Preço Unitário x Preço Global “Na verdade, a definição dos regimes de execução de obras e serviços de engenharia deve ocorrer de acordo com o objeto a ser contratado. Veja-se a empreitada por preço unitário, a qual é melhor aplicável a situações em que há maiores incertezas acerca dos quantitativos dos serviços mais relevantes¸ como obras que envolvam grandes movimentos de terra, cujas características somente seriam adequadamente definidas quando da execução contratual.” (Zymler & Dios, Regime Diferenciado de Contratação – RDC. Belo Horizonte: Fórum, 2013).

13. A Escolha do Regime de Execução Contratual EMPREITADA POR PREÇO GLOBAL

14. EMPREITADA POR PREÇO UNITÁRIO

15. EMPREITADA INTEGRAL

16. Contratação Integrada

17. Contratação Integrada (Lei 12.462/2011) Art. 9o Nas licitações de obras e serviços de engenharia, no âmbito do RDC, poderá ser utilizada a contratação integrada, desde que técnica e economicamente justificada. § 1o A contratação integrada compreende a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.

18. § 4o Nas hipóteses em que for adotada a contratação integrada, é vedada a celebração de termos aditivos aos contratos firmados, exceto nos seguintes casos: I - para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior; e II - por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da administração pública, desde que não decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado, observados os limites previstos no §1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Contratação Integrada (Lei 12.462/2011)

19. Contratação Integrada Regime de execução contratual equivalente ao turn-key ou EPC (Engineering, Procurement and Construction Contracts). É uma modalidade de preço fixo, dessa forma tem as mesmas vantagens e limitações da empreitada por preço global. Contratação Integrada é equivalente a: projeto básico + projeto executivo + Empreitada Integral

20. § 2º No caso de contratação integrada: ... III - será adotado o critério de julgamento de técnica e preço. ----------------------------------------------------------------------------------------------------- Art. 20. No julgamento pela melhor combinação de técnica e preço, deverão ser avaliadas e ponderadas as propostas técnicas e de preço apresentadas pelos licitantes, mediante a utilização de parâmetros objetivos obrigatoriamente inseridos no instrumento convocatório. § 1º O critério de julgamento a que se refere o caput deste artigo será utilizado quando a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no instrumento convocatório forem relevantes aos fins pretendidos pela administração pública, e destinar-se-á exclusivamente a objetos: I - de natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica ou técnica; ou II - que possam ser executados com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado, pontuando-se as vantagens e qualidades que eventualmente forem oferecidas para cada produto ou solução. Utilização da Contratação Integrada(Lei 12.462/2011)

21. Acórdão TCU nº 1.510/2013 – Plenário: 9.1. notificar a Infraero, (...), observe os seguintes requisitos para as licitações baseadas no regime de contratação integrada: 9.1.1. a obra ou o serviço de engenharia deve preencher pelo menos um dos requisitos elencados no art. 20, §1º, da Lei 12.462/2011, quais sejam, a natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica do objeto licitado (inciso I); ou que possam ser executados com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado, pontuando-se na avaliação técnica, sempre que possível, as vantagens e benefícios que eventualmente forem oferecidas para cada produto ou solução (inciso II); 9.1.1.1. para enquadramento do objeto nos ditames do inciso II, § 1º, do art. 20 da Lei 12.462/2011, a expressão "de domínio restrito de mercado" refere-se, especificamente, ao termo "tecnologias", e não, necessariamente, às "diferentes metodologias"; 9.1.1.2. tendo em vista que uma obra licitada com base no anteprojeto já carrega em si a possibilidade de a contratada desenvolver metodologia e/ou tecnologia própria para a feitura do objeto, no caso de a motivação para a utilização da contratação integrada estiver baseada nessa viabilidade de emprego de diferenças metodológicas, nos moldes do art. 20, § 1º, inciso II, da Lei 12.462/2011, justifique, em termos técnico-econômicos, a vantagem de sua utilização, em detrimento de outros regimes preferenciais preconizados no art. 8º, § 1º c/c art. 9º, § 3º da Lei 12.462/2011; 9.1.2. faz-se necessária a motivação acerca da inviabilidade do parcelamento da licitação, em razão da diretriz enraizada no art. 4º, inciso VI, da Lei 12.462/2011; Utilização da Contratação Integrada

22. Não preenchem os requisitos necessários à contratação integrada, relacionados ao critério de julgamento pela combinação de técnica e preço, dispostos no § 1º do Art. 20 da Lei 12.462/2011, a contratação de serviços comuns, para os quais o Tribunal já determinou o emprego da modalidade pregão. (Acórdãos 2.163/2013 e 2.164/2013, ambos do Plenário). Utilização da Contratação Integrada

23. A Lei 8.666/93 só admite licitação de obras por técnica e preço em objetos de grande vulto, majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito. Tal restrição tem uma explicação muito simples: admitir a contratação de serviços ordinários de construção civil por técnica e preço implica em elevado risco de se contratar a proposta que não é aquela mais vantajosa para a Administração. Pode ser que, do ponto de vista do contratante, a metodologia de execução seja indiferente para a caracterização do objeto licitado, não se admitindo que em um processo de licitação por técnica e preço selecione-se aquela proposta que não seja a de menor preço. Utilização da Contratação Integrada

24. Dessa forma, a utilização da contratação integrada para as obras públicas deve recair preferencialmente sobre aquelas com diferentes metodologias/tecnologias de domínio restrito no mercado, em que a técnica de execução constitua um fator preponderante para a finalidade da licitação, para a caracterização do objeto e para o atendimento ao interesse público. Utilização da Contratação Integrada

25. REISDORFER aduz que a contratação integrada reflete a intenção de permitir um maior grau de flexibilidade a licitação. Tal flexibilização, por um lado, traz um componente de incerteza na contratação, pois a Administração Pública disporá de menos dados para o controle das propostas. Por outro lado, ela permite absorver técnicas inovadoras e remeter determinados riscos de projeto ao futuro contratado. Assim, segundo o autor, a lógica da contratação integrada é a de atribuir maior responsabilidade ao contratado e diminuir os riscos assumidos pela Administração Pública em atividade que possa ser melhor desempenhada pela iniciativa privada. Utilização da Contratação Integrada

26. Por outro lado, DAL POZZO apresenta uma visão mais contundente da contratação integrada: “Se a Administração Pública deixar de estabelecer, de maneira completa, o conjunto de elementos suficientes para caracterizar os que está pretendendo contratar, não haverá torneio possível, pois, em verdade, estarão sendo oferecidas propostas para alguma coisa que não se sabe ao certo o que efetivamente é: trata-se de um pressuposto lógico do certame. E as consequências são absolutamente nefastas, pois essa imprecisão possibilita o oferecimento de propostas com valores que podem ser ínfimos, inexequíveis de plano, ou então propostas com valores muito acima daqueles que efetivamente se poderiam conseguir, caso estivesse bem delineado o objeto da contratação a ser entabulada.” Prossegue o autor afirmando que “o regime de execução contratual ora previsto pelo RDC pode vir a ensejar a celebração de um negócio jurídico com condições absolutamente desconhecidas pelas partes, desconectadas das reais implicações técnicas e econômicas que serão levadas a efeito durante o ajuste.” Utilização da Contratação Integrada

27. Utilização da Contratação Integrada • ROMIRO alerta para o enorme risco financeiro existente na contratação integrada: Ao não oferecer aos licitantes projetos básicos desenvolvidos a partir de programas de necessidades, de estudos de viabilidades e anteprojetos detalhados e consistentes, a Administração suprime informações imprescindíveis aos interessados para avaliação de riscos e dos reais custos do empreendimento a ser executado. Esta incerteza pode comprometer o resultado da licitação e a conclusão da obra diante da possibilidade de ocorrência de eventos que impactam o custo do empreendimento sem que tenham sido adequadamente identificados e precificados por ocasião da licitação. A empresa, em razão do porte ou da situação econômico-financeira, poderá não suportar este aumento de custos sem revisão contratual, o que a levará a sérias dificuldades financeiras, à falência ou ao abandono da obra, ou às três situações, não necessariamente nesta ordem.

28. “Pois qual de vós, querendo edificar uma torre, não se assenta primeiro a fazer as contas dos gastos, para ver se tem com que a acabar? Para que não aconteça que, depois de haver posto os alicerces, e não a podendo acabar, todos os que a virem comecem a escarnecer dele, Dizendo: Este homem começou a edificar e não pôde acabar.” Lucas 14:28-30

29. Algumas das recentes licitações que utilizaram a contratação integrada justificaram o emprego desse regime de execução alegando a urgência na implantação do empreendimento e a indisponibilidade de um projeto básico para a licitação. A esse respeito, ZYMLER & DIOS apresentam o seguinte posicionamento: “Não deve ser aceitável, cabe ressaltar, a administração, com o intuito de agilizar o procedimento ao não elaborar o projeto básico previamente à licitação, enquadrar obras e serviços de engenharia no regime de contratação integrada quando esses empreendimentos não preenchem os requisitos para uma licitação do tipo técnica e preço”. Utilização da Contratação Integrada

30. Contratação Integrada – Algumas Licitações • VLT de Cuiabá (NF= NT*60%+NP*40%); • assinado o contrato em 20/6/2012, 78 dias após a publicação do edital. • BRT de Belo Horizonte (NF= NT*30%+NP*70%); • Construção do Aeroporto Afonso Pena em Curitiba (NF= NT*40%+NP*60%); • Pavimentação da BR-163/PA – DNIT (NF= NT*30%+NP*70%);

31. Contratação Integrada – Fatores de Ponderação de Preço e Técnica Para obras licitadas por contratação integrada, sugere-se adotar os seguintes pesos: • 70% preço; • 30% técnica;

32. Será que a contratação integrada é sempre vantajosa do ponto de vista econômico? (Folha de São Paulo). Pressionado, governo aceita pagar mais por grandes obras Pressionado pelas empreiteiras, o governo federal alterou o modelo de contratação de grandes obras e incorporou uma elevação automática de preços sobre o orçamento inicial do projeto. Chamada de "adicional de risco", essa elevação é uma forma de compensar os tradicionais aditivos, que foram praticamente extintos em 2011 após uma série de suspeitas de desvio de recursos por meio de acréscimos feitos após a contratação.A restrição a aditivos nasceu quando o governo criou o RDC (Regime Diferenciado de Contratações), hoje adotado nas obras rodoviárias --R$ 8 bilhões em contratos--, aeroportos e ferrovias. (...).A partir de agora, o governo insere, já no orçamento do edital, um valor extra para compensar custos que eventualmente surjam durante a execução obra.Esse valor extra, que varia de acordo com o risco estimado pelo governo, é adicionado ao custo da obra e é desembolsado independentemente da ocorrência dos obstáculos. No Dnit (Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes), primeiro órgão a adotar a novidade, o extra vai girar em torno de 17%, percentual que é uma média histórica dos aditivos anteriores. (...) O diretor-executivo do Dnit (...) informou que o valor adicional vai variar de acordo com a qualidade do projeto que o órgão vai licitar. Quanto menos detalhes tiver, maior será a taxa...

33. A contratação integrada realmente reduz o prazo de implantação de um empreendimento?

34. Para que utilização da contratação integrada em obras públicas mostre-se vantajosa e eficaz, é fundamental que os diversos tipos de riscos associados ao empreendimento sejam elencados e analisados. A contratação integrada tem como objetivo atribuir maior responsabilidade ao contratado e diminuir os riscos assumidos pela Administração Pública em atividade que possa ser melhor desempenhada pela iniciativa privada. Para que se consiga tal intento, a Administração Pública deverá adaptar seus instrumentos contratuais para que apresentem disposições específicas sobre a alocação de todos os riscos possíveis do empreendimento. Esses contratos, por natureza, são instrumentos complexos, pois envolvem a realização de um negócio jurídico que têm por objeto empreendimentos de grande vulto e partes com interesses antagônicos, e incompletos, haja vista que a previsão de forma exaustiva das diversas situações possíveis é tarefa bem difícil. O uso da Matriz de Riscos na Contratação Integrada

35. A alocação objetiva de riscos é fundamental em qualquer contrato, pois tem como objetivo garantir maior eficiência ao processo de contratação pública, evitando que o contratado assuma riscos que seriam melhor geridos pela Administração Pública, a medida que o princípio geral da alocação de risco estabelece que o risco deve ser atribuído a quem tem melhor capacidade de gerenciá-lo. Na contratação integrada tal providência toma maior significância em virtude da complexidade do empreendimento. É o caso da lei 8.666/93 que, calcada na teoria da imprevisão, mostra-se um instrumento claramente insuficiente (e ineficiente) para regulamentar o grande espectro de riscos possíveis na execução de uma obra pública. Com a ideia de preservar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, a referida lei atribui ao Poder Público uma série de riscos. A ampla maioria dos gestores públicos desconhece que a teoria da imprevisão aplica-se fundamentalmente para os eventos não regulamentados em contrato, ou seja, a eventos extracontratuais. Se o contrato administrativo dispuser que determinado risco caberá ao particular, não seria o caso de se aplicar a teoria da imprevisão. O uso da Matriz de Riscos na Contratação Integrada

36. A matriz de riscos é uma das formas de se fazer a análise dos riscos previstos para o empreendimento, servindo como diretriz para redação das cláusulas contratuais. Nela, todos os riscos são indicados de forma genérica, para serem futuramente regulamentados no contrato administrativo. Assim, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato será avaliado de forma conjunta com a matriz de riscos. Apesar de não constar no rol de elementos previstos para o anteprojeto, recomenda-se que a matriz de riscos seja elaborada e que componha o anteprojeto de engenharia sempre que a contratação integrada for utilizada. O uso da Matriz de Riscos na Contratação Integrada

37. O uso da Matriz de Riscos na Contratação Integrada

38. O uso da Matriz de Riscos na Contratação Integrada

39. O uso da Matriz de Riscos na Contratação Integrada

40. O uso da Matriz de Riscos na Contratação Integrada

41. O uso da Matriz de Riscos na Contratação Integrada

42. O uso da Matriz de Riscos na Contratação Integrada

43. O uso da Matriz de Riscos na Contratação Integrada

44. Acórdão TCU nº 1.510/2013 – Plenário: 9.1.3. a "matriz de riscos", instrumento que define a repartição objetiva de responsabilidades advindas de eventos supervenientes à contratação, na medida em que é informação indispensável para a caracterização do objeto e das respectivas responsabilidades contratuais, como também essencial para o dimensionamento das propostas por parte das licitantes, é elemento essencial e obrigatório do anteprojeto de engenharia, em prestígio ao definido no art. 9º, § 2º, inciso I, da Lei 12.462/2011, como ainda nos princípios da segurança jurídica, da isonomia, do julgamento objetivo, da eficiência e da obtenção da melhor proposta; O uso da Matriz de Riscos na Contratação Integrada

45. Conteúdo do Anteprojeto (Decreto 7.581/2011) Art. 74.  O instrumento convocatório das licitações para contratação de obras e serviços de engenharia sob o regime de contratação integrada deverá conter anteprojeto de engenharia com informações e requisitos técnicos destinados a possibilitar a caracterização do objeto contratual, incluindo: I - a demonstração e a justificativa do programa de necessidades, a visão global dos investimentos e as definições quanto ao nível de serviço desejado; II - as condições de solidez, segurança, durabilidade e prazo de entrega; III - a estética do projeto arquitetônico; e IV - os parâmetros de adequação ao interesse público, à economia na utilização, à facilidade na execução, aos impactos ambientais e à acessibilidade. 

46. § 1º  Deverão constar do anteprojeto, quando couber, os seguintes documentos técnicos: I - concepção da obra ou serviço de engenharia; II - projetos anteriores ou estudos preliminares que embasaram a concepção adotada; III - levantamento topográfico e cadastral; IV - pareceres de sondagem; e V - memorial descritivo dos elementos da edificação, dos componentes construtivos e dos materiais de construção, de forma a estabelecer padrões mínimos para a contratação.  § 2º  Caso seja permitida no anteprojeto de engenharia a apresentação de projetos com metodologia diferenciadas de execução, o instrumento convocatório estabelecerá critérios objetivos para avaliação e julgamento das propostas. Conteúdo do Anteprojeto (Decreto 7.581/2011)

47. § 3o  O anteprojeto deverá possuir nível de definição suficiente para proporcionar a comparação entre as propostas recebidas das licitantes.   § 4º Os Ministérios supervisores dos órgãos e entidades da administração pública poderão definir o detalhamento dos elementos mínimos necessários para a caracterização do anteprojeto de engenharia. (Incluído pelo Decreto nº 8.080, de 2013) Art. 75.  O orçamento e o preço total para a contratação serão estimados com base nos valores praticados pelo mercado, nos valores pagos pela administração pública em contratações similares ou na avaliação do custo global da obra, aferida mediante orçamento sintético ou metodologia expedita ou paramétrica.  § 1º Na elaboração do orçamento estimado na forma prevista no caput, poderá ser considerada taxa de risco compatível com o objeto da licitação e as contingências atribuídas ao contratado, devendo a referida taxa ser motivada de acordo com metodologia definida em ato do Ministério supervisor ou da entidade contratante. (Incluído pelo Decreto nº 8.080, de 2013) § 2º A taxa de risco a que se refere o § 1º não integrará a parcela de benefícios e despesas indiretas - BDI do orçamento estimado, devendo ser considerada apenas para efeito de análise de aceitabilidade das propostas ofertadas no processo licitatório. (Incluído pelo Decreto nº 8.080, de 2013) Conteúdo do Anteprojeto (Decreto 7.581/2011)

48. Grau de Precisão do Orçamento ( Gráfico adaptado de CARDOSO, Roberto S., Orçamento de Obras em Foco . Editora Pini, 2009.)

49. Divulgação dos Orçamentos no RDC

50. Orçamento Sigiloso (Lei 12.462/2011) Art. 6o Observado o disposto no § 3o, o orçamento previamente estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas. § 1o Nas hipóteses em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, a informação de que trata o caputdeste artigo constará do instrumento convocatório. § 2o No caso de julgamento por melhor técnica, o valor do prêmio ou da remuneração será incluído no instrumento convocatório. § 3oSe não constar do instrumento convocatório, a informação referida no caputdeste artigo possuirá caráter sigiloso e será disponibilizada estrita e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno.