אוניברסיטת בר אילן

1. אוניברסיטת בר אילן עו"ד זיו איזנר – www.eisnerlaw.co.il

2. דיני חוזיםמרצה: עו"ד זיו איזנרwww.eisnerlaw.co.il

3. המרצה עו"ד זיו איזנר • יום ושעת שעור: יום א' 20:00-21:30. • דוא"ל: ziv_eisner@walla.co.il כל הזכויות בהרצאות שמורות. ניתן להוריד את ההרצאות, לצרכי לימוד בלבד, באתר משרד עו"ד זיו איזנר www.eisnerlaw.co.il

4. נושא 3: יצירת החוזה המלצת קריאה: שלו, ע' 133 – 139, 171 - 236; שלו 3, כרך א', ע' 201 - 310

5. חלק א: הרכיב המהותי - גמירת דעת ומסוימות

6. 3. יצירת החוזה 3.א. דרישת הסף: כוונה ליצירת יחסים משפטיים תזכורת: מהו "חוזה"? • בחקיקה הישראלית – אין הגדרה • פרופ' שלו – הצעת הגדרה: הסכם אכיף • יסוד ההסכם • יסוד האכיפה דיני חוזים – ענף המשפט העוסק בנסיבות, בתנאים ובאופן שבהם ייאכף הסכם (לרבות אופן היווצרות ההסכם האכיף). • כוונה ליצירת יחסים משפטיים (שלו, ע' 21-39, 137-139) – האם עולם הנורמות החוזיות חל על ההתקשרות בין הצדדים? - האם היחסים בין הצדדים ייבחנו בהתאם להסדרים המהותיים של דיני החוזים?

7. 3. יצירת החוזה 3.א. דרישת הסף: כוונה ליצירת יחסים משפטיים (שלו, ע' 21-39, 137-139) האם עולם הנורמות החוזיות חל על ההתקשרות בין הצדדים? - האם היחסים בין הצדדים ייבחנו בהתאם להסדרים המהותיים של דיני החוזים? • הסכם שבכבוד, הסכם ג'נטלמני סוגיות שונות: יחסים מסחריים, יחסים חברתיים, יחסים משפחתיים – ע"א 51/83 מרום נ. אוניברסיטת תל אביב, פ"ד לז(3) 518 (1983); הבטחת נישואין - ע"א 5258/98 פלונית נ' פלוני, פ"ד נח(6) 209 (2004). • בהעדר התייחסות: קביעה אובייקטיבית של בית המשפט

8. 3. יצירת החוזה • לאחר שמולאה דרישת הסף: יש כוונה ליצירת יחסים משפטיים • ולאחר שהושלם שלב המשא ומתן (או שלא) • 3.ב. שלב יצירת החוזה חוזה - הסכם אכיף • יסוד ההסכם • יסוד האכיפה הביטוי של עקרון חופש החוזים – המשפט אוכף את הסכמת הצדדים – הצדדים יוצרים את יסוד ההסכם. כיצד? על ידי "מפגש רצונות", קרי – הסכמה.

9. עקרון חופש החוזים - הצדדים יוצרים את יסוד ההסכם. כיצד? על ידי "מפגש רצונות", קרי – הסכמה. ככל שהדבר ניתן וראוי, המשפט מעוניין לאכוף את ההסכם, את התוצר המשותף של הרצון של הצד האחד ושל הרצון של הצד השני. מה דרוש לשם כך? א. רצון של הצדדים – גמירת דעת. ב. התוצר המשותף (שניתן וראוי לאוכפו) אותו הצדדים רוצים לאכוף – מסוימות. נוצר חוזה במקום בו המשפט מכיר בקיומן של גמירת דעת ומסוימות המספיקות לצורך יצירת חוזה.

10. 3. יצירת החוזה • לאחר שמולאה דרישת הסף: יש כוונה ליצירת יחסים משפטיים • ולאחר שהושלם שלב המשא ומתן (או שלא) • 3.ב. שלב יצירת החוזה – גמירת דעת ומסוימות -המשקפיים באמצעותם תיבחן יצירת החוזה: אובייקטיביים- חיצוניים לצדדים או סובייקטיביים-פנימיים לפי כוונת הצדדים (שלו, ע' 133-136). מה קובע: הרצון הפנימי "האמיתי" של הצדדים או משמעות הביטוי החיצוני שיצרו?

11. אירוע למחשבה ראובן פונה לשמעון בהצעה לקנות את דירתו תמורת 270,000$. שמעון מאוד אוהב את דירתו ואת סביבתה. בינו לבין עצמו, הוא סבור, כי שוויה הראוי הוא 320,000$ וממילא, אין לו כל כוונה למכור אותה ב-15 השנים הקרובות. יחד עם זאת, הוא חושב לעצמו, כי זה לא נאה לאכזב את ראובן בתגובה שלילית חד-משמעית ובינתיים יוכל גם להשתעשע מעט. על כן, ללא כל כוונה בליבו הוא אומר לראובן: "בוודאי שאני מסכים למכור לך את הדירה תמורת 270,000$. מתי חותמים על החוזה?". ראובן ושמעון עמלים על ניסוח החוזה (כאשר כל אותו הזמן שמעון חושב לעצמו ואף מתרברב באוזני חבריו ללא ידיעת ראובן: "ראובן הטמבל הזה מבזבז את זמנו בניסוח חוזה כאשר אין לי כל כוונה למכור לו את דירתי"). מאחר ולשמעון אין כל כוונה לקיים את ההסכם, הוא מסכים ללא קושי כי יירשם החוזה שהוא מחויב למסור את החזקה ולפנות את דירתו תוך 14 ימים ממועד חתימת ההסכם.

12. ביום 1.1 נחתם ההסכם על ידי הצדדים והצדדים יוצאים לחגוג את חתימתו בארוחה במסעדה ובבילוי במסיבה. לאחר תום המסיבה, שמח וטוב לב מתקופת הבילוי שהיתה לו בשבועות האחרונים עם ראובן חוזר שמעון לדירתו ושוכח סופית מראובן. לא זו אף זו, בפרץ של אהבה לדירתו הוא חושב לעצמו, כי לעולם לא ימכור אותה. ביום 15.1 מתייצב ראובן בדירתו של שמעון ודורש את מסירתה לידיו ואת הסתלקותו של שמעון מהדירה. שמעון מסלק את ראובן מהדירה ומלווה זאת בקריאה: "עוף מכאן טמבל! אין בינינו שום חוזה, שכן לא חשבתי למכור לך את הדירה אפילו לרגע אחד. בפעם הבאה תברר את הכוונה האמיתית של האנשים שאתה מתעסק איתם". להפתעתו של שמעון, ראובן מגיש תביעה לבית המשפט. ראובן אינו מסתפק בהעלאת טענות בדבר חוסר תום לב במשא ומתן ובדרישה לפיצוי כספי בגין התנהלותו של שמעון, אלא טוען לקיומו של חוזה מחייב בין הצדדים ודורש את אכיפתו, קרי – את פינויו של שמעון ומסירת הדירה לידיו. האם נכרת הסכם מחייב בין הצדדים? האם יש לפנות את שמעון מדירתו למרות שמעולם לא רצה למוכרה לראובן?

13. 3. יצירת החוזה 3.ב. שלב יצירת החוזה – הדרישה לגמירת דעת ומסוימות - המשקפיים באמצעותם תיבחן יצירת החוזה: אובייקטיביים - חיצוניים לצדדים או סובייקטיביים-פנימיים לפי כוונת הצדדים (שלו, ע' 133-136) דומיננטיות התיאוריה האובייקטיבית בדיני החוזים. בשלב יצירת החוזה, הדגש מושם על הגילוי החיצוני של ההסכמה ("ההעדה החיצונית", "הצהרת הרצון החיצונית") ולא על הכוונות הסמויות. "מפגש רצונות" – למעשה, מפגש אובייקטיבי של הצהרות רצון.

14. מה נותר מעקרון חופש החוזים בשלב יצירת החוזה? כוונת הצדדים הפנימית זוכה לתוקף משפטי בתנאי שקיבלה ביטוי חיצוני הולם (לרוב, קיימת זהות בין כוונה לביטוי חיצוני, אך לא תמיד!). כמו כן, במקרה שצד אחד יודע, כי ההעדה החיצונית של הצד השני לא תואמת את כוונותיו הפנימיות, לא יהיה הצד השני כבול למצג הלקוי שהציג, שכן אין הצדקה להגן על הסתמכותו של הצד הראשון על המצג-האובייקטיבי אם נעשתה תוך שהוא יודע שמצג זה אינו תואם את רצון הצד השני.

15. 3. יצירת החוזה 3.ב. שלב יצירת החוזה – הדרישה לגמירת דעת ומסוימות – התהליך הטכני המוכר בחוק: הצעה וקיבול הרחבה אודות הפן הטכני-המעשי: הצעה וקיבול, תהא במוקד ההרצאה הבאה! חוק החוזים, הדיספוזיטיבי, נסמך על מבנה בו החוזה נוצר בדרך של הצעה מצד אחד וקיבולה מצד שני. על גמירת הדעת והמסוימות שביצירת החוזה להשתקף בהצעה ובקיבול. הערה: אודות השלכות המשא ומתן והדיספוזיטיביות של חוק החוזים.

16. 3. יצירת החוזה 3.ב. שלב יצירת החוזה – הדרישה לגמירת דעת ומסוימות – התהליך הטכני המוכר בחוק: הצעה וקיבול הצעה (שלו, ע' 187) – פניה של צד לרעהו המעידה על גמירת דעתו של המציע להתקשר עם הניצע בחוזה ומסוימת דיה כדי לאפשר את כריתת החוזה בקיבול ההצעה. 3 יסודות ההצעה: א. פניה ב. גמירת דעת ג. מסוימות קיבול (שלו, ע' 215) – הצהרת רצונו של הניצע המעידה על גמירות דעתו להתקשר עם המציע בחוזה לפי ההצעה. 2 יסודות הקיבול: א. הודעת קיבול ב. גמירת דעת (להתקשר לפי ההצעה המסוימת)

17. 3. יצירת החוזה 3.ב. שלב יצירת החוזה – הדרישה לגמירת דעת ומסוימות – התהליך הטכני המוכר בחוק: הצעה וקיבול • ס' 1 - 11 לחוק החוזים - במיוחד, ס' 1, 2 ו-5 המתארים את עיקרי התהליך הטכני של כריתת החוזה: "1. כריתת חוזה - כיצד חוזה נכרת בדרך של הצעה וקיבול לפי הוראות פרק זה. 2. הצעה פנייתו של אדם לחברו היא בגדר הצעה, אם היא מעידה על גמירת דעתו של המציע להתקשר עם הניצע בחוזה והיא מסויימת כדי אפשרות לכרות את החוזה בקיבול ההצעה; הפניה יכול שתהיה לציבור. ...5. קיבול הקיבול יהיה בהודעת הניצע שנמסרה למציע והמעידה על גמירת דעתו של הניצע להתקשר עם המציע בחוזה לפי ההצעה".

18. ס' 100 – 109 לתזכיר הצעת חד"מ - במיוחד, ס' 100, 101 ו-104 המתארים את עיקרי התהליך הטכני של כריתת החוזה: "100. דרך כריתת החוזה חוזה נכרת בדרך של הצעה וקיבול לפי הוראות פרק זה. 101. הצעה להתקשר בחוזה פנייתו של אדם לחברו היא בגדר הצעה, אם היא מעידה על גמירת דעתו של המציע להתקשר עם הניצע בחוזה והיא מסוימת כדי אפשרות לכרות את החוזה בקיבול ההצעה; הפניה יכול שתהיה לציבור. ...104. קיבול קיבול יהיה בהודעת הניצע שנמסרה למציע, המעידה על גמירת דעתו של הניצע להתקשר עם המציע בחוזה לפי ההצעה".

19. 3. יצירת החוזה 3.ב. שלב יצירת החוזה – הדרישה לגמירת דעת ומסוימות – אודות גמירת הדעת המבחן: האם בנסיבות הנדונות (היסוד הסובייקטיבי במבחן האובייקטיבי) היה אדם סביר (היסוד האובייקטיבי) לומד מן ההצעה/הקיבול שהופנה אליו על כוונה ליצירת יחסים חוזיים מחייבים.

20. השופטת ביניש, בע"א 3601/96 בראשי נ. עזבון בראשי ז"ל, פ"ד נב(2) 582 (1998), בע' 596: "מכל מקום, אין חולק כי גמירת-הדעת מגלמת רצון מגובש, כוונה רצינית והחלטית ליצור התחייבות. המבחן להתקיימותה של גמירת-דעת הוא מבחן חיצוני-אובייקטיבי, מבחן שנועד להעניק הגנה להסתמכות המתקשר ולקיים את הוודאות העסקית והביטחון המסחרי. במסגרת מבחן זה יש להביא בחשבון את נסיבות העניין, התנהגות הצדדים ודבריהם לפני כריתת החוזה ולאחריו, ולבחון על-פי קנה-המידה האובייקטיבי את המתקשרים עצמם. 'קנה המידה האובייקטיבי אינו של אדם חיצוני, זר להתקשרות, אלא של המתקשרים עצמם, שאת מעשיהם, דבריהם, התנהגותם, יש להעביר במשקפת הסבירות, ולשאול אם מתקשר סביר במעמדם היה מסיק ממה שהתרחש ביניהם, כי הם אכן גמרו בדעתם לכרות חוזה' (פרידמן וכהן, בעמ' 157).

21. ... על-פי המבחן האובייקטיבי עשוי בית-המשפט להתערב ולאכוף חוזה, שייתכן שאחד המתקשרים לא היה מעוניין בו, מתוך הצורך לקיים את אינטרס המתקשר המסתמך על הגילוי החיצוני. המבחן להתערבותו של בית-המשפט הוא, כאמור, מבחן ההעדה החיצונית בעיני האדם הסביר, מבחן המקל עם המתקשר המבקש לאכוף את החוזה".

22. המבחן: האם בנסיבות הנדונות היה אדם סביר לומד מן ההצעה/הקיבול שהופנה אליו על כוונה ליצירת יחסים חוזיים מחייבים. • יש גמירת דעת – התקיים תנאי הכרחי לקיום חוזה ע"א 440/75 זנדנבק נ. דנציגר, פ"ד לו(2) 260 • אין גמירת דעת – אין חוזה! ע"א 1932/90 פרץ בוני הנגב נ. בוחבוט, פ"ד מז(1) 575 – דעת מיעוט של הנשיא שמגר ע"א 3601/96 בראשי נ. עזבון בראשי ז"ל, פ"ד נב(2) 582 ע"א 290/80 ש.ג.מ. נ. מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 633 – דעת יחיד של השופט בך (יש חוזה) למול דעת השופט אור (אין חוזה) ע"א 374/64 רוזנר נ. מגן דוד אדום, פ"ד יח (4) 640

23. השופטת ביניש, בע"א 3601/96 בראשי נ. עזבון בראשי ז"ל, פ"ד נב(2) 582 (1998), בע' 596: "המבחן להתקיימותה של גמירת-דעת הוא מבחן חיצוני-אובייקטיבי... במסגרת מבחן זה יש להביא בחשבון את נסיבות העניין, התנהגות הצדדים ודבריהם לפני כריתת החוזה ולאחריו, ולבחון על-פי קנה-המידה האובייקטיבי את המתקשרים עצמם". מהן "הנסיבות הנדונות", שמהן לומד "אדם סביר" שהופנתה אליו ההצעה/הקיבול על כוונה של הצד השני ליצירת יחסים חוזיים מחייבים? משמעות "העדר חתימה" - ע"א 693/86 בוטקובסקי נ. גת חשוב: "מסוימות" כנסיבה ראייתית המעידה על גמירת דעת במצבים מסוימים או על העדרה. הקשר בין הדרישה המהותית ל"גמירת דעת" לבין הדרישה המהותית "למסוימות".

24. 3. יצירת החוזה 3.ב. שלב יצירת החוזה – הדרישה לגמירת דעת ומסוימות – אודות גמירת הדעת העשרה: קו הגבול בין אי-הכרה בגמירת דעת (וכתוצאה מכך העדרו של חוזה בין הצדדים) לבין הקביעה כי נכרת חוזה בהתקיים פגמים בכריתתו

25. 3. יצירת החוזה 3.ב. שלב יצירת החוזה – הדרישה לגמירת דעת ומסוימות – אודות המסוימות • ס' 2 לחוק החוזים: "2. הצעה פנייתו של אדם לחברו היא בגדר הצעה, אם היא מעידה על גמירת דעתו של המציע להתקשר עם הניצע בחוזה והיא מסויימת כדי אפשרות לכרות את החוזה בקיבול ההצעה; הפניה יכול שתהיה לציבור". • ס' 101 לתזכיר הצעת חד"מ: "101. הצעה להתקשר בחוזה פנייתו של אדם לחברו היא בגדר הצעה, אם היא מעידה על גמירת דעתו של המציע להתקשר עם הניצע בחוזה והיא מסוימת כדי אפשרות לכרות את החוזה בקיבול ההצעה; הפניה יכול שתהיה לציבור. • מדוע נדרשת דרישת המסוימות? • מדוע לא די בדרישת המסוימות?

26. כמה מסוים זה "מסוים" – מסוימות והשלמת פרטים שלו, ע' 175(ההדגשות אינן במקור –ז.א.): "הצעה מסוימת כדי אפשרות לכרות את החוזה בקיבולה היא הצעה שניתן לקבלה ולהופכה לחוזה שלם ומחייב, עליה להיות 'מלאה ומדוייקת במידה מספקת עד שניתן יהיה לראות באמור בה עם קיבולה, חוזה מלא ובר ביצוע, ללא צורך במשא ומתן משלים נוסף (ע"א 440/75 זנדנבק נ. דנציגר, פ"ד לו(2) 260, 269)'. השאלה המרכזית בהקשר זה היא כמובן מהי אותה 'מידה מספקת', שדי בה כדי למלא אחר דרישת המסוימות. בוודאי תיחשב כמסוימת פניה אשר די בתשובה לקונית חיובית מצד הניצע כדי להופכה לחוזה. עם זאת גם פניה שאינה מפורטת יכולה להיחשב כמסוימת, וזאת כאשר ניתן להשלים אותה.

27. התפיסה העקרונית של דרישת המסוימות, כדרישה שניתן למלא באמצעות השלמה חיצונית, נובע מהכרת החוק בכך ש... אין צדדים מסוגלים לכלול מראש בהצעה, ובחוזה שבעקבותיה, כל נושא וכל עניין הכרוך בעסקה והנחוץ לביצועה התקין. לפיכך, החוזה שנכרת בעקבות ההצעה צריך להיות שלם, לא מושלם. ברור כי מידה מינימלית של פירוט הכרחית שכן אין החוזה יכול להיווצר אלא כאשר הצדדים הסכימו על מסגרתו ועל העניינים החיוניים והמהותיים שבו. אולם אין משמעותה של דרישת המסוימות שהצדדים יסכימו על כל הפרטים אלא רק שיסכימו על הפרטים החיוניים. על ההצעה לכלול לפחות את מסגרת העסקה ותחומיה, ואת נושאה. מעבר למידה מינימלית זו של פירוט די באפשרות ההשלמה בדיעבד של הפרטית החסרים בפניה, כדי לראותה כהצעה מסוימת וכדי לראות את החוזה שנכרת בעקבותיה כבר תוקף.

28. מכיוון שעם קיבולה נטמעת ההצעה בחוזה והופכת חלק בלתי נפרד ממנו, ניתן לומר כי הוראות החוק המאפשרות את השלמת החוזה אוצלות על פירוש הדרישה למסוימות ההצעה ומרככות אותה. השלמת החוזה היא הצד השני של מטבע המסוימות: פניה שניתן להשלימה הופכת, ובדיעבד, לפניה מסוימות; ומנגד, פניה שמחמת אי פירוט מינימלי לא ניתן להשלימה על ידי אמצעי ההשלמה שמציע הדין אינה מסוימת, ולכן אינה יכולה להוות הצעה. דרישת המסוימות תבוא אפוא על סיפוקה גם כשהחוזה ניתן להשלמה חיצונית, מן החוק או מן הנוהג. שאלת ההשלמה עשויה לפיכך להתעורר בשלב מוקדם של הדיון המשפטי, הוא שלב הדיון ביצירת החוזה". • רע"א 4976/00 בית הפסנתר נ' מור, פ"ד נו(1) 577 • ע"א 1049/94 דור אנרגיה נ. חמדן, פ"ד נ(5) 820

29. 3. יצירת החוזה 3.ב. שלב יצירת החוזה – הדרישה לגמירת דעת ומסוימות – אודות המסוימות העשרה: השלמת פרטים (שלו, 441-462) • ס' 26 לחוק החוזים: "2. השלמת פרטים פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים, ובאין נוהג כזה – לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג, ויראו גם פרטים אלה כמוסכמים". • ס' 124 לתזכיר הצעת חד"מ: "124. השלמת פרטים על פי נוהג פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו בהתאם לנוהג המקובל בין הצדדים; באין נוהג מקובל בין הצדדים, ייקבעו הפרטים לפי המקובל בחוזים מאותו סוג, פרטים כאמור ייחשבו כמוסכמים בין הצדדים".

30. כיצד יודעים האם החוזה מסוים מספיק ומהן הוראות החוזה? • שלב א': "נקבעו בחוזה או על פיו" - פרשנות החוזה (שלו, 391) (הערה: אודות "השלמה אופטימלית") "לפי החוזה" - השלמת פרטים בהתאם למנגנון השלמה המוגדר בחוזה • שלב ב': "השלמת פרטים לפי נוהג בין הצדדים" • שלב ג': "השלמת פרטים לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג" • שלב ד': תחולת ברירת-מחדל – הוראות חוק דיספוזיטיביות הערה: לא ניתן להשלים עניין שלגביו הוסכם בין הצדדים, כי אינו מוסכם והם טרם/לא הסדירו אותו.

31. 3. יצירת החוזה 3.ב. שלב יצירת החוזה – הדרישה לגמירת דעת ומסוימות • זיכרון דברים 2 חלופות להיווצרות זיכרון דברים: א. כשלב ביניים במשא ומתן – מכיל העלאה על הכתב של מה שהוסכם עד כה במשא ומתן, אך אינו מגלם גמירת דעת לחתימה על הסכם. אין חוזה! ב. סיום המשא ומתן עם עריכת זכרון הדברים – מכיל את יסודותיו המהותיים של ההסכם, אך הצדדים ביקשו לחתום על נוסח פורמאלי ו/או נוסח שנערך על ידי איש מקצוע. מדובר בהסכם גמור ומוחלט, שחסרים בו, ככל שישנם, ניתנים להשלמה מכוח הדין. יש הן כוונה ליצירת יחסים משפטיים (גמירת דעת) והן הסכמה על הפרטים המהותיים כאשר ניתן לבצע השלמה של הפרטים האחרים (מסויימות). יש חוזה!

32. ע"א 158/77 רבינאי נ. מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2) 281 • ע"א 1049/94 דור אנרגיה נ. חמדן, פ"ד נ(5) 820 • ע"א 693/86 בוטקובסקי נ. גת, פ"ד מד(1) 57 • ע"א 2821/90 שומרוני נ. רוזנבלום, פ"ד מז(1) 201

33. 3. יצירת החוזה 3.ב. שלב יצירת החוזה – דרישת צורה (שלו, 377) הכלל: עקרון חופש הצורה כנגזרת של עקרון חופש החוזים • ס' 23 לחוק החוזים: "23. צורת החוזה חוזה יכול שייעשה בעל פה, בכתב או בצורה אחרת, זולת אם היתה צורה מסויימת תנאי לתקפו על פי חוק או הסכם בין הצדדים". העשרה: דרישת צורה כתנאי לתוקף חוזה הכתב מעיד על גמירת הדעת להתקשר בעסקה הנתפסת כבעלת חשיבות מיוחדת. לדוגמה: עסקה במקרקעין, עסקה עם מנפיק כרטיס אשראי, הסכם בוררות, הסכם ממון, הסכם פונדקאות, הסתייגויות מבטח, הסכם בדבר התיישנות, התחייבות לתת מתנה. • השלמת פרטים בעסקה הדורשת כתב • תום לב כתחליף לצורה