OSUND STRATEGISK ANBUDSGIVNING Kristian Pedersen / Delägare / Advokat 21 september 2011

1. Sverige - Interimistiska åtgärder överprövningsmål Interimistiska åtgärder i den svenska upphandlingsrätten Generalforsamling i Dansk Forening for Udbudsret, Köpenhamn den 15 maj 2012 Anna Ulfsdotter Forssell, Delphi OSUND STRATEGISK ANBUDSGIVNING Kristian Pedersen / Delägare / Advokat 21 september 2011

2. Sverige - Interimistiska åtgärder överprövningsmål Inledning – några privata reflektioner • Regler om interimistiska åtgärder finns i rättsmedelsdirektiv (2007/66/EG), som är detsamma för alla medlemsländer (implementerat i Sverige den 15 juli 2010) • Trots detta stor variation – Sverige en oerhört aktiv marknad när det gäller överprövningsmål • 2010 – Sverige hade ca 3 500 överprövningsmål, 2011 – Sverige hade ca 2 700 överprövningsmål (jfr. Storbritannien) • Antalet skadeståndsmål enligt upphandlingslagarna få

3. Sverige - Interimistiska åtgärder överprövningsmål Agenda • Förlängd avtalsspärr vid ansökan om överprövning • Interimistiskt förbud mot att ingå avtal • Intermistiskt förbud mot att fullgöra ett avtal • När börjar domstols dom att gälla? • Avslutande reflektioner

4. Sverige - Interimistiska åtgärder överprövningsmål Olika typer av överprövningsmål i Sverige • Möjligt att ansöka om överprövning av upphandling (normalt ett tilldelningsbeslut) – domstol kan förordna att upphandlingen får avslutas efter rättelse eller att upphandling ska göras om • Möjligt att ansöka om överprövning av upphandling som är pågående (skall-krav i strid med likabehandlingsprincipen etc.) – leverantören måste inte avvakta tilldelningsbeslut • Möjligt att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet – domstol kan besluta att avtal som har slutits mellan upphandlande myndighet och leverantör är ogiltigt (Sverige, ogiltighet med retroaktiv verkan, ex tunc)

5. Sverige - Interimistiska åtgärder överprövningsmål Förlängd avtalsspärr vid ansökan om överprövning

6. Sverige - Interimistiska åtgärder överprövningsmål Överprövning av upphandling - avtalsspärr efter tilldelningsbeslut • Under en viss period från det att tilldelningsbeslut meddelats råder ett förbud mot att den upphandlande myndigheten tecknar avtal (s.k. avtalsspärr). • Förbudet löper 10 dagar om elektroniska medel använts och 15 dagar om andra medel använts. Eller en längre period om myndigheten föreskriver det. • Fristen räknas från den dag då underrättelsen om tilldelningsbeslut skickats ut till samtliga anbudsgivare. Den s.k. söndagsregeln gäller.

7. Sverige - Interimistiska åtgärder överprövningsmål Överprövning av upphandling – förlängd avtalsspärr • Om en leverantör skickat in en ansökan om överprövning inom avtalsspärren inträder per automatik en förlängd avtalsspärr. • Det behövs således inget särskilt yrkande från leverantören eller någon bedömning från domstolens sida. Det spelar inte heller någon roll om ansökan har formella brister, såsom att det exempelvis saknas fullmakt i original eller att ansökan inkommit till fel förvaltningsrätt. • Ansökningar som kommer in för sent avvisas.

8. Sverige - Interimistiska åtgärder överprövningsmål Överprövning av upphandling – förlängd avtalsspärr, forts. • Förvaltningsrätten kan i vissa fall upphäva den förlängda avtalsspärren. Det ska emellertid röra sig om situationer där ansökan är uppenbart ogrundad. • Jag känner inte till något fall där den förlängda avtalsspärren har upphävts – ibland orimligt stor restriktivitet från domstolarnas sida. • Förlängd avtalsspärr inträder bara för den del av upphandlingen som ansökan avser.

9. Sverige - Interimistiska åtgärder överprövningsmål Överprövning av pågående upphandling – osäkert läge • Kan förlängd avtalsspärr gälla även om avtalsspärr inte börjat löpa? • Vissa domstolar meddelar interimistiskt beslut eftersom en förlängd avtalsspärr inte kan gälla utan att avtalsspärren har börjat löpa. • Andra domstolar anser att ansökan har kommit in i rätt tid och att om tilldelningsbeslut meddelas under målets handläggning så gäller förlängd avtalsspärr.

10. Sverige - Interimistiska åtgärder överprövningsmål Interimistiskt förbud mot att ingå avtal

11. Sverige - Interimistiska åtgärder överprövningsmål Interimistiskt förbud mot att ingå avtal - tillämpningsområde • Domstolen kan besluta om interimistiskt förbud att ingå avtal i de situationer då förlängd avtalsspärr inte gäller dvs. exempelvis vid • Förhandlat förfarande utan föregående annonsering • Återförvisning av mål från högre rätt • Överklagande (av förlorande leverantör) till kammarrätten och till Högsta förvaltningsdomstolen

12. Sverige - Interimistiska åtgärder överprövningsmål Interimistiskt förbud mot att ingå avtal – former och rättens bedömning • Kräver normalt sett ett uttryckligt yrkande från leverantören. • Rättens prövning inbegriper emellertid inte någon preliminär bedömning av utfallet i målet på det sätt som gäller för andra typer av förvaltningsmål (28 § FPL). • Högsta förvaltningsdomstolen har i RÅ 2003 ref. 64 och Rå 2005 ref. 17 visat att det i princip råder en presumtion för att interimistiskt beslut ska fattas. Detta eftersom leverantörens möjlighet till prövning annars helt riskerar upphöra genom att avtal tecknas. • Det är med andra ord relativt enkelt att få interimistiskt beslut.

13. Sverige - Interimistiska åtgärder överprövningsmål Interimistiskt förbud mot att fullgöra avtal

14. Sverige - Interimistiska åtgärder överprövningsmål Interimistiskt beslut mot att fullgöra avtal – yrkas i mål som rör överprövning av avtals ogiltighet • Innebär ett förbud mot att verkställa avtalsförpliktelser under den tid som en ansökan om överprövning av ett avtals giltighet prövas av domstolen. • Det finns omständigheter som talar för att det inte ska råda samma presumtion för interimistiskt beslut som gäller vid interimistiskt beslut mot att ingå avtal. Leverantörens möjlighet till överprövning utsläcks nämligen inte av att avtalet tillåts löpa. Frågan är – kommer hela avtalet att fullgöras om inte interimistiskt beslut meddelas? • Det finns kammarrättspraxis som indikerar presumtion även här (se Kammarrätten i Jönköping, mål nr 1195-11 och Kammarrätten i Göteborg, mål nr 3085-11 )

15. Sverige - Interimistiska åtgärder överprövningsmål När börjar domstols dom att gälla?

16. Sverige - Interimistiska åtgärder överprövningsmål Överprövning av upphandling där tilldelningsbeslut fattats – avslag • Den upphandlande myndigheten får inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten eller kammarrätten avgjort målet. • Detsamma gäller om Högsta förvaltningsdomstolen återförvisar ett mål till lägre instans. • Syftet med bestämmelsen är att skapa ett rådrum för leverantörens överväganden och att säkerställa dennes möjligheter att överklaga domstolens avgörande och ge leverantören möjlighet att yrka interimistiskt beslut i den nya instansen.

17. Sverige - Interimistiska åtgärder överprövningsmål Överprövning av upphandling där tilldelningsbeslut fattats – bifall • Domstol har förordnat om rättelse - den upphandlande myndigheten behöver inte avvakta utan kan direkt meddela nytt tilldelningsbeslut i enlighet med domen – därefter ny avtalsspärr. (Klokast att avvakta, men ibland ont om tid) • Domstol har förordnat att upphandlingen ska göras om - den upphandlande myndigheten kan omedelbart påbörja en ny upphandling. (Klokast att avvakta, men ibland ont om tid) • Domstols dom börjar således gälla direkt – måste inte avvakta laga kraft. (RÅ 2005 ref. 17 Trängselskattemålet)

18. Sverige - Interimistiska åtgärder överprövningsmål Överprövning av avtals giltighet - avslag • Om ett interimistiskt förbud mot fullgörande fattats gäller det i tio dagar efter domstols dom. • Under den tiden får förlorande leverantör överklaga till kammarrätt osv. samt yrka nytt interimistiskt beslut där.

19. Sverige - Interimistiska åtgärder överprövningsmål Överprövning av avtals giltighet - bifall • Gäller en sådan dom omedelbart eller först när det har vunnit laga kraft? • Huvudregeln inom förvaltningsprocessen torde vara att avgöranden blir verkställbara först vid laga kraft. • Kammarrätten i Göteborg har – med hänvisning till RÅ 2005 ref. 17 (Trängselskattemålet) – ansett att en dom med innebörd att ett avtal förklaras ogiltigt gäller omedelbart på det sätt att myndigheten inte får använda avtalet som förklarats ogiltigt. Kammarrätten i Stockholm har dömt i helt motsatt riktning. • Högsta förvaltningsdomstolen har meddelat prövningstillstånd i detta mål.

20. Sverige - Interimistiska åtgärder överprövningsmål Avslutande reflektioner

21. Sverige - Interimistiska åtgärder överprövningsmål Reflektioner • Det har traditionellt sätt alltid varit förhållandevis enkelt att få ett interimistiskt beslut i svensk rätt – lika lätt som att ”få” förlängd avtalsspärr • Det är naturligtvis mycket intressant att se om ogiltigheten gäller omedelbart. Detta särskilt som vi i Sverige valt ex tunc ogiltighet.

22. Sverige - Interimistiska åtgärder överprövningsmål Anna Ulfsdotter Forssell/ Partner / AdvokatPhone +46 8 677 55 21Mobile +46 70925 25 03anna.ulfsdotter-forssell@delphi.se Advokatfirman DelphiRegeringsgatan 30–32 Box 1432 111 84 Stockholm Sweden Telefon 08-677 54 00 Fax 08-20 18 84 www.delphi.se