告别司法的中世纪

1. 告别司法的中世纪 北京 清华大学法学院 张建伟

2. 活在当代，头脑确是中世纪的

3. 鞭刑是中世纪肉刑的残留

4. 更古而无害有益的残留

5. 中世纪（中古）不仅是个时间概念 • 中世纪（Middle Ages）（约公元476年-公元1453年），欧洲（主要是西欧），自西罗马帝国灭亡（公元476年）直到文艺复兴时期（公元1453年），一说为英国1640年革命。 • 中国从秦汉到明末清初为中世纪。

6. 中世纪的冤错案件与现代的对比 • 真龙图变假龙图

7. 赵作海案件：新时代的旧悲剧 除了在嫌疑人头上放鞭炮这一富有想象力的刑讯方式、在试图弄清楚死者身份时采行DNA检测以及在政法委出面协调下检察院“奉命上诉”外，这起案件和古时某些冤案像是一个模子搞出来的，谓予不信，读读袁枚《子不语》就会发现，赵作海案件不过是书中那则“真龙图变假龙图”的当代翻版。

8. 现代刑事诉讼的特征：两大基本假设 • 无辜者假设 • 两种选择：一是将所有的被怀疑为罪犯的人都当做罪犯对待；二是将刑事诉讼中所有的被怀疑为罪犯的人都当做可能的无辜者。

9. 无罪推定未得到法律确认 法网上缺少一根金线

10. 涉讼人假设 • 对于被指控为罪犯的嫌疑人、被告人权利的保护，不能仅仅看做是对社会一极小部分人群的特殊保护，而应将其放在更宏大的视野里，视为是对整个社会中所有成员的保障

11. 法国著名律师勒内·弗洛里奥如是说 • “请不要以为您是一位行为端正的好父亲、好丈夫、好公民，就一辈子不会与当地的法官打交道。实际上，即使是最诚实、最受尊重的人，也有可能成为司法部门的受害者。” • “不要以为您的声誉、您工作上的成绩和社会关系可以保护您。您如果以为这种司法裁判的错误只会被那些地位低下和倒霉的人碰上，那就大错特错了。这种错误不分青红皂白地打击着各种人，既有权贵，也有平民。” • “公正的审判是不容易的事情。许多外界因素会欺骗那些最认真、最审慎的法官。不确切的资料，可疑的证据，假证人，以及得出了错误结论的鉴定，等等，都可能导致对无辜者判刑。”

12. 中世纪司法的两个历史要素 • 司法体制: 司法与行政不分 • 司法惯性:倚重口供并依赖非法方法获取口供

13. 中世纪的司法体制 • 皇帝是最高司法机关； • 司法与行政不分，行政官兼理司法或曰司法官兼理行政 • 司法不独立：普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣

14. 司法统制 • 通常表现为最高权威机关（掌握绝对或者最高权力的个人或者群体）对所有司法机关（法官）由上至下施加控制的状态，也可以表现为上级司法机关对下级司法机关（法官），或者地方权威机关对地方司法机关（法官），或者单一司法机关对本机关内所有法官加以全面控制的状态，这种状态就是司法统制。在司法统制下，司法机关或者法官处于受拘束的状态。

15. 对于国家官吏，中央加以统一控制。对官吏进行控制的“许多技术中的第一项是由皇帝亲自任命下至知县一级的大小官吏。这样使得官吏们都感觉到自己必须依靠皇帝的恩宠，自己有向皇上尽忠的义务。”对于国家官吏，中央加以统一控制。对官吏进行控制的“许多技术中的第一项是由皇帝亲自任命下至知县一级的大小官吏。这样使得官吏们都感觉到自己必须依靠皇帝的恩宠，自己有向皇上尽忠的义务。” 通过官吏在全国各地流转任职制度和不允许官吏在其本省任职的制度来保证官吏对于皇帝的忠心。 官吏互相监视和举劾制度也尽情地发挥着皇权对官吏的统御。 这种统御与公文制度紧紧结合在一起，大小官署的公事，以名目复杂、有着特定程式的公文往返处理。 圆熟官僚体制内的司法统制

16. 司法统制即使能够在一定程度上带来诸如持正纠偏的作用，但掌握这项权力的除非是全知全能、永远不犯错误的上帝，对于识见有限、有着人性弱点并经常出错的凡人来说，对于这一制度有时就不免感到难以消化和过于奢侈了。司法统制即使能够在一定程度上带来诸如持正纠偏的作用，但掌握这项权力的除非是全知全能、永远不犯错误的上帝，对于识见有限、有着人性弱点并经常出错的凡人来说，对于这一制度有时就不免感到难以消化和过于奢侈了。

17. 如何判断是否属于司法统制 是否属于司法统制取决于在国家权力中是否存在对其具有控制力量的权力，而与它独立于其外的权力的数量无关。 是否属于司法统制与司法机关和法官是否在一定程度上实际拥有独立处理案件的权力无关，而取决于制度上是否赋予了其他权威机关以干预司法机关和法官独立处理案件的活动的可能性。

18. 告别中世纪：司法与行政的分离

19. 口供主义: 中世纪司法的特征 • 纠问式诉讼的本质特征是法官主动依职权追究犯罪。 • 在纠问式诉讼中，控诉职能与审判职能不分，集于法官一身。 • 不实行不告不理原则，即使没有被害人的告诉，国家官吏也可以主动发现和追究犯罪。 • 被告人更是只承担诉讼义务的被追究的客体。审判一般秘密进行。 • 纠问式诉讼与刑讯结合在一起，被告人成为被拷讯的对象。

20. 中世纪中国理想的司法模式——包青天式审判方式中世纪中国理想的司法模式——包青天式审判方式 • 胡适称包公为历史上有福之人，属于“箭垛式的人物”，“就如同小说上说的诸葛亮借箭时用的草人一样，本来只是一扎干草，身上刺猬也似的插着许多箭，不但不伤皮肉，反可以立大功，得大名。……古来许多精巧的折狱故事，或载在史书，或流传人间，一般人不知道他们的来历，这些故事遂容易堆在一两个人的身上。在这些侦探式的清官之中，民间的传说不知怎样选出了宋朝的包拯来做一个箭垛，把许多折狱的奇案都射在他身上。包龙图遂成了中国的歇洛克·福尔摩斯了。”

21. 包青天式审判方式 长期以来，包青天式审判方式之所以被人们赞赏，不过是因为在过去了的那个时代，它被认为是发现案件真实的有效方法。包公审案，以程序公正论之，实在谬以千里，但他偏能发奸摘伏，发现案件真相，一真遮百丑，国人对他那套大刑伺候、虚声恫吓、引诱诓骗、装神弄鬼、求神问卜、栽赃诬陷等取证方法就不那么计较了。

22. 包青天式审判方式要得吗 • 以现代诉讼的观点看，包青天式审判方式要不得，现代司法进行了反包青天式审判方式改革：法官由一个积极的角色变成了消极角色。

23. 包青天式审判方式的特征：首重口供 • 张国风先生云：“为了取得口供，包公很善于对被告制造心理压力。他的脸本来就长得黑，再向下那么一拉，其难看可怕，也就可想可知。他手下的王朝、马汉、张龙、赵虎，自然是一个个如狼似虎。堂下是三口御铡，明晃晃、冷飕飕。皇亲国戚，尚且可以先斩后奏，一般官吏平民，更是不在话下。”

24. 毛骨悚然审判法 这种把公堂搞得和阎王殿差不多的毛骨悚然审判法，总把堂上打官司的人弄得战战兢兢，随时准备魂飞魄散。旧小说里常见“包公入座，将惊堂木一拍”、“只见包公把惊堂木一拍，一声断喝”的场景，那突如其来的一拍一喝，更无异于惊悚训练，心理素质若非超强，当即就能吓成一摊泥。

25. 冤案的公式 合理的怀疑+刑求=冤案

26. 错案的公式 • 错案的公式： 合理的怀疑+刑讯=错案 错案+发现真凶（或者“死者出现”）=发现错案 杜培武案件[云南昆明] 1998年4月，昆明市公安局通讯处女警员王晓湘和该市路南县公安局副局长王俊波双双被枪杀，惨死在一辆“昌河”微型车上。昆明市公安局组建了专案组。1998年7月2日，王晓湘的丈夫杜培武被警方以涉嫌故意杀人刑事拘留，随后被逮捕。

27. 杨乃武与小白菜 • 清同治十二年（公元1873年）十月，浙江省余杭县所在地余杭镇发生一起命案，豆腐店伙计葛品连暴病身亡。知县刘锡彤怀疑本县举人杨乃武诱奸葛品连之妻毕秀姑，毒毙葛品连，对杨乃武与毕秀姑重刑逼供，断结为“谋夫夺妇”罪，上报杭州府衙和浙江省署。杭州府与浙江省也照原拟断结，上报刑部。后经杨乃武之姐杨淑英二次京控，惊动朝廷中一批主持正义的官员，联名上诉。朝廷下旨，由刑部开棺验尸，才真相大白，冤案昭雪。

28. 侵犯人权，莫此为甚 • 刑讯被认为是一项野蛮的、古老的罪恶。 • 对于刑讯逼供造成的恶果，可谓史不绝书。对它的抨击、谴责也连绵不断。 • 侵犯人权，莫此为甚。 应将遏制刑讯作为刑事司法改革的第一要务。

29. 刑事司法史乃一部刑讯史 李斯案：《史记》云：“斯所以不死者，自负其辩，有功，实无反心”，期望有机会得以自辩，使二世醒悟而赦免他。“赵高使其客十余辈诈为御史、谒者、侍中，更往复讯斯。斯更以其实对，辄使人复榜之。后二世使人验斯，斯以为如前，终不敢更言，辞服。”

30. 对刑讯沉痛出击 汉代路温舒在《尚德缓刑书》：“夫人情安则乐生，痛则思死。棰楚之下，何求而不得？故囚人不胜痛，则饰词以视之。吏治者利其然，则指道以明之；上奏畏却，则锻练而周内之。盖奏当之成，虽咎繇听之，犹以为死有余辜。何则？成练者众，文致之罪明也。” 郑观应《盛世危言》：“夫天地生人，原无厚薄也。何以案情讯鞫而酷打成招，独见之于中国？夫三木之下，何求而不得？抑岂各国之人皆纯良，而我国之人独凶恶，必须施以毒刑，而后可得其情欤？”

31. 非不能也,是不为也遏止刑讯的“鸡尾酒”疗法非不能也,是不为也遏止刑讯的“鸡尾酒”疗法 赋予犯罪嫌疑人、被告人以不被强迫自证其罪的权利； 确立自白任意性规则，规定惟有出自自愿的犯罪嫌疑人、被告人的自白才能作为定案的根据； 被告人或者他的辩护人在法庭上指称侦查或者检察机关实施了刑讯逼供行为的，由检察机关承担没有实施刑讯逼供的证明责任，此项证明为严格的证明，不能达到“排除合理怀疑”的证明标准的，不能使用犯罪嫌疑人、被告人在审前阶段进行的自白作为定案的根据。 犯罪嫌疑人、被告人表示拒绝供述的，应当停止讯问。 非情况紧急，禁止夜间讯问。 赋予律师以讯问在场权。

32. 刑诉法再修改试图遏制刑讯

33. 讯问，在看守所内进行 • 拘留后应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。 • 逮捕后应当立即将被逮捕人送看守所羁押。 • 犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行

34. 人民检察院刑事诉讼规则 • 第198条第2款 因侦查工作需要，需要提押犯罪嫌疑人出所辨认或者追缴犯罪有关财物的，经检察长批准，可以提押犯罪嫌疑人出所，并应当由二名以上司法警察押解。不得以讯问为目的将犯罪嫌疑人提押出所进行讯问。

35. 讯问过程进行录音或者录像 • 第一百二十一条：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。 • 录音或者录像应当全程进行，保持完整性。

36. 录音录像规范（一） • 讯问犯罪嫌疑人时，应当告知犯罪嫌疑人将对讯问进行全程同步录音、录像，告知情况应当在录音、录像中予以反映，并记载于讯问笔录。（人民检察院刑事诉讼规则第199条第2款） • 讯问过程录音、录像应当由讯问人员以外的检察人员负责。 （人民检察院刑事诉讼规则第203条第2款）

37. 录音录像规范（二） • 图像应当反映犯罪嫌疑人、检察人员、翻译人员及讯问场景；犯罪嫌疑人应当在图像中全程反映，并显示与讯问同步的时间数码。 • 询问过程中出现技术故障的处理。 • 讯问结束后录音、录像资料的当场封存。 • 讯问结束后侦查人员当场制作相关说明及相关说明的基本程式，签字确认。 • 人民检察院刑事诉讼规则第204条

38. “不得强迫任何人证实自己有罪” • “不得强迫任何人证实自己有罪”列入刑事诉讼法

39. 刑事诉讼法第50条修改为：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”

40. 反对强迫自证其罪的特权 反对强迫自证其罪，来源于“任何人无义务控告自己”（拉丁语：nemo tenetur seipsum accusare）的古老格言。 《公民权利公约》第14 条第三项庚目规定：“任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”

41. 李尔本案件与英国法官规则 1637年，英国王室特设法庭——星法院在审理指控约翰﹒李尔本印刷出版煽动性书刊的案件中，强迫李尔本宣誓作证，被李尔本拒绝。李尔本在法庭上说：“任何人都不得发誓折磨自己的良心，来回答那些将使自己陷入刑事追诉的提问，哪怕是装模作样也不行。”星法院遂对其施以鞭挞和枷刑。1640年，李尔本在英国国会呼吁通过法律确立反对强迫自证其罪的规则，得到国会的支持，英国由此在法律中确立了沉默权。 英国法官规则第2条和第3条规定讯问嫌疑人前应当告知“除非你自己愿意，否则你可不必作任何陈述，但是你一旦有所陈述，便将录供证据之用。 ”

42. 米兰达案件与美国宪法第五修正案 1963年3月3日凌晨，亚利桑那州菲尼克斯市一名18岁的剧场服务员在下班回的路上，被一个陌生人拖进车里。车驶往僻静的地方，那个陌生人强奸了她。一个星期后，23岁的欧内斯多·米兰达被逮捕。法院给米兰达指定阿尔文·穆利作辩护人。1963年6月27日，法院判决米兰达有罪。米兰达案件一直上诉到美国联邦最高法院，1966年6月13日，首席法官厄尔·沃伦在5票对4票的表决后，代表多数意见指出：“在审问任何人之前，必须告诉他有保持沉默；他的供词将作为他犯罪的证据，他有权委托律师，不论是聘请的还是指派的。”由此确立了米兰达规则。 1789年，美国宪法修正案第五条规定：“在任何刑事案件中，不得强迫任何人自证其罪。”

43. 欧陆日本法律规定 法国刑事诉讼法典第116条规定：“预审法官应告知被审查人，未经其本人同意，不得对他进行讯问。” 意大利刑事诉讼法典第64条第2款规定：“不得使用足以影响被讯问者同意能力或者改变其记忆和评价事实的能力的方法或技术进行讯问，即使被讯问者表示同意。”第3款规定：“在开始讯问前除第66条第1款的规定外，还应当告知被讯问者，他有权不回答提问，并且即使他不回答提问诉讼也将继续进行。” 德国刑事诉讼法典第136条规定：“初次讯问开始时，要告诉被指控人所被指控行为和可能适用的处罚规定，接着应当告诉他，依法他有就指控进行陈述和对案件不予陈述的权利，并有权随时地，包括在讯问之前，与由他自己选任的辩护人商议。”等等 该款规定：“司法人员在第一次同被告人接触时，要求他说明自己的一般情况和一切有助于辨别其身份的情况，并告诉他要拒绝说明自己的一般情况或者作虚假陈述将面临怎样的后果。” 日本国宪法第38条规定：“任何人都不受强迫作不利于自己的供述”（第一款）“通过强迫、拷问或威胁所得的口供，或经过不适当的长期拘留或拘禁后的口供，均不得作为证据。”（第二款）

44. 反对自证其罪的合理性 反对自证其罪符合对抗制诉讼的基本原理。 反对强迫自证其罪还是发现案件实质真实的条件之一。 反对强迫自证其罪符合证明责任原理 反对强迫自证其罪的权利源于人道主义、个人主义和自由主义的精神。 反对强迫自证其罪是对人权的保障措施。

45. 反对强迫自证其罪的法理基础 保护自己而规避刑事追诉与处罚，乃是人性之常，在刑事追诉与审判程序中必须禁止司法警察、检察官与法官使用强制手段，迫使犯罪嫌疑人或被告对自己提出控诉或自己证明有罪，包括禁止强制取得犯罪嫌疑人或被告之自白或其犯罪之物证；否则，若无此等禁止，不但有违人性，而且极易造成刑求拷问之违法追诉，滥用强制力逼供取证，而严重侵害人性尊严与人权。 法律不外乎人情，刑事实体法虽然对于伪造、变造、湮灭或隐匿关系他人刑事被告案件证据之行为，设有处罚规定，但是对于伪造、变造、湮灭或隐匿关系自己刑事被告案件证据之行为，则不加处罚，同理，在刑事程序法上自亦应肯定自我保护之人性，而禁止国家机关使用强制手段迫使犯罪嫌疑人或被告自证有罪。

46. 非强迫性自证其罪可采性的法理 真实推定（presumption of truth）：被告人的自白可以按照同在民事诉讼中的自认一样的原则加以接受,该推定的内容即一个人不会作出不真实的陈述来反对他自己。

47. 反对强迫自证其罪与沉默权究竟什么关系 • 公安机关、检察院和法院均反对确立沉默权，但对于反对强迫自证其罪却能够接受

48. 沉默权是反对强迫自证其罪最重要的表现形式 托马斯·奥马雷（Thomas O’Malley）指出: 沉默权也许是反对强迫自证其罪最重要的表现形式

49. 林山田:反对强迫自证其罪与沉默权 自强制自证有罪之禁止原则，亦可得出刑事程序法应赋予被告享有陈述自由之结论，亦即赋予被告对于是否陈述或如何陈述享有其决定自由，且对于法庭探索犯罪事实之工作，被告亦不负有协助义务。 从被告之陈述自由，自然得出其享有缄默权之结论，亦即被告接受讯问时，得保持缄默，无须违背自己之意思而为陈述。

50. 无救济则无权利 英国法学家P.S.阿蒂亚：“尽管英国法对权利少有兴趣，但它的确一直以其强有力的救济措施而引以为傲。”“一个独立的司法和有权发布实际命令的司法，要比任何数目的对于人权的庄严理论宣誓更为重要。[英]P.S.阿蒂亚著：《英国法中的实用主义与理论》，刘承韪、刘毅译