建设工程中的法律问题

1. 建设工程中的法律问题 • 主讲：北京大成（南宁）律师事务所 • 向 哲 法学硕士 律师 • 电话：134-8102-1968 • 邮箱：zhe.xiang@dachenglaw.com

2. 第一部分：建设工程施工合同签订中的法律问题第一部分：建设工程施工合同签订中的法律问题

3. 一、哪些建设工程项目“依法必须进行招标”？一、哪些建设工程项目“依法必须进行招标”？

4. 强制招标的范围既考虑从项目性质上划分，又考虑从资金来源上划分。强制招标的范围既考虑从项目性质上划分，又考虑从资金来源上划分。 • 这主要是《招标投标法》作为公法应当涵盖的内容要求决定的，如果仅从项目内容上划分，不属于第一款项目类别，但使用国有资金的项目不能完全涵盖；反之，仅从资金来源上划分，第一款类别的由个人投资的项目关系到公众利益将失去控制。因此必须从两方面加以要求和规范，通过法律行为保护公共利益、国家利益。

5. 二、哪些建设工程项目属于“可不进行招标的情形”？二、哪些建设工程项目属于“可不进行招标的情形”？

6. 三、建设工程招投标的方式有哪些？ 　招标方式有两种：一是邀请招标，二是公开招标。 公开招标，也称为无限竞争性招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或其他组织投标。 邀请招标，也称为有限招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或其他组织投标。采用这种招标方式，被邀请参加竞争的投标者为数有限，不仅可以节省招标费用，而且能提高每个招标者的中标几率。

7. 四、“邀请招标”的范围有哪些？ 　　　问题：某些国有公司工程项目，采取邀请招标需要具备什么条件？ 　　　问题：如果不是国有控股企业，采取邀请招标的方式，是否合法？

8. 2000年4月施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第9条规定：“依法必须进行招标的项目，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标。”2000年4月施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第9条规定：“依法必须进行招标的项目，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标。” • 条例第八条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。”

9. 　五、“自行招标”的要求 问题：某公司的工程项目，不委托招标代理机构，自行招标，是否允许？

10. 《招投标法》第十二条 • 招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。 • 　　　招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。 • 　　　依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。 • 　　　《条例》 第十条：招标投标法第十二条第二款规定的招标人具有编制招标文件和组织评标能力，是指招标人具有与招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的专业人员。

11. 六、“标底”有哪些相关要求？ • 问题一：某公司在招标时，没有编制标底，是否可以？ • 问题二：某公司在招标时，标底宣布保密，不对外公布，是否可以？ • 问题三：某公司在招标时，规定只能在标底范围内上下浮动10%才能有效，是否可以？

12. 1、“标底”须在开标时公布； • 2、“标底只能作为评标参考”，不得以投标报价是否接近标底作为中标条件，也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件。

13. 七、签订阴阳合同是否对发包人有利？ 1、什么是阴阳合同？ 2、为什么要签订阴阳合同？ 3、签订阴阳合同对发包人是否有利？

14. 1、什么是阴阳合同？又称建设工程“黑白合同”，是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份以上的实质性内容相异的合同。通常把经过招投标并经政府有关部门备案的合同称为“白合同”，把未备案但实际履行的对白合同中实质性内容进行了重大变更的合同称为“黑合同”。1、什么是阴阳合同？又称建设工程“黑白合同”，是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份以上的实质性内容相异的合同。通常把经过招投标并经政府有关部门备案的合同称为“白合同”，把未备案但实际履行的对白合同中实质性内容进行了重大变更的合同称为“黑合同”。 • 2、为什么要签订阴阳合同？ • 发包方……

15. 3、对发包方是否有利？ • “黑白合同”现象与合同变更在形式上十分相似，但实际上却属于规避法律的行为，最高人民法院《建设工程施工合同解释》第21条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”。 • 　 通常，在存在“黑白合同”的情况下，按照白合同结算对施工方比较有利，但是，有些业主为了节约规费，把白合同的价格写得很低，而黑合同价格却是高于白合同的，所以在此情形下，签订“黑白合同”对施工方也可能是不利的。 • 　　　作为施工方，应尽量避免签订“黑白合同”，以防止其中可能带来的风险，除此之外，即使要签订“黑白合同”，也应当尽量采取以下几种方式避免风险：（1）即使“黑白合同”的总价款不一致，也应当统一“黑白合同”的价款确定方式，比如都采取成本加酬金的方式，或者统一采取可调单价方式，尽量避免采取固定总价或者固定单价的方式。（2）尽量抬高白合同的价格，压低黑合同的价格，而非相反。（3）将白合同中的价款暂定，抬高单价，明确规定工程量据实结算。（4）在合同履行中加强阶段性结算，每做完一个阶段，双方就把结算做完，争取取得有利地位。

16. 八、签订合同的主体资格应注意什么问题？ • 1、集团中标，子公司签约？ • 2、总公司中标，分公司签约？ • 3、内设部门或者机构？ • 4、合同专用章、财务专用章、公章？ • 5、法定代表人、授权代表签字？

17. 九、合同约定施工单位垫资的条款是否受法律保护？ 九、合同约定施工单位垫资的条款是否受法律保护？ • 施工单位签订合同，要求缴纳保证金、垫资施工，后施工单位又要求发包单位支付垫资的利息，该请求是否合理？ • 国务院部委在1996年就曾发布过《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，但随着房地产开发企业资金紧张加剧，而建筑施工市场竞争也日趋激烈，建筑施工行业面临僧多粥少的局面。实际上，在房地产开发企业要求垫资施工的情况下，不少施工方仍会选择垫资施工。

18. 采取垫资的施工方式，施工方将面临的法律风险主要有：采取垫资的施工方式，施工方将面临的法律风险主要有： • （1）施工方自身融资、垫付材料、设备等款项的法律风险。 • （2）因房地产市场不景气、开发商无法按期预售房屋，导致开发商拖欠工程款的法律风险。 • （3）开发商经营状况恶化，或者转让房地产项目的法律风险。 • 施工方应积极应对，做好相关应对方法： • （1）组织对房地产建设项目、房地产建设单位的调查，了解项目前景、项目难度，对建设单位的项目运营经验、开发资金等状况进行全面了解。 • （2）严格工程价款的支付方式和事件，要求建设单位提供履约担保，必要时可将履约担保作为垫资施工的前提条件。 • （3）注意不安抗辩权的行使。

19. 第二部分：建设工程合同履行中的法律问题

20. 一、项目部在法律上是什么地位？ 某建筑工程公司通过招投标承揽了某地的一项重点工程的施工任务，建筑公司针对该工程专门成立了一个项目管理班子——ＸＸ工程项目经理部。　　 项目部在施工过程中，该土地的原使用权人张某驾驶一辆农用机经过施工区域，因驾驶不慎造成人机伤害的安全事故，张某事后向项目部交涉，要求项目部赔偿其损失，项目部予以拒绝，张某遂向本地基层法院提起诉讼，要求项目部承担其人身伤害。 问题：张某向项目部提起人身伤害，是否可行？

21. (1)项目部是建筑公司的下设机构，不具有独立的法人资格，其民事责任最终由设立它的建筑公司承担；因为项目部一般为临时机构，随着工程项目的产生而设立，工程结束项目部也就随之解散，项目部的财产属公司所有，其人事劳资关系也隶属于建筑公司。(1)项目部是建筑公司的下设机构，不具有独立的法人资格，其民事责任最终由设立它的建筑公司承担；因为项目部一般为临时机构，随着工程项目的产生而设立，工程结束项目部也就随之解散，项目部的财产属公司所有，其人事劳资关系也隶属于建筑公司。 （2）根据《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于适用民诉法若干问题的意见》第40、41条中规定：项目部不属于民诉法中所讲的其他组织，也不属于领有营业执照的分支机构。项目部没有诉讼主体资格，无论起诉还是应诉均应以所属法人为原、被告，由所属企业办理相关委托授权手续。 案例一：某公司在招标制定评分标准时，规定从事某种类型的工作，在评分时可以加分，该评分标准是否合法？ 案例二：某公司在招标时制定评分标准时，要求商品必须是产自广西，该评分标准是否合某公司在招标时制定评分标准时，要求商品必须是产自广西，该评分标准是否合

22. 案例： 某房地产公司将开发项目一期工程项目总包给某施工单位，施工单位为了建设工程的管理需要，成立项目部，主要负责工程施工管理，后来，施工单位应施工材料的采购，向某钢材公司陆续采购了一批钢材款，共计人民币800多万，但签订合同时，是以项目部的名义签订的。钢材公司供应钢材款后，项目部没有按时支付钢材款，现钢材公司需要进行起诉，应当以谁为被告？ 方案一：以项目部为被告？ 方案二：以项目部、施工单位为共同被告？ 方案三：以施工单位为被告？ 方案四：以施工单位、房地产公司为被告？

23. 二、采取内部承包的方式履行施工合同，是否有效？二、采取内部承包的方式履行施工合同，是否有效？ • 挂靠？还是内部承包？ • 案例一：某建筑企业、工头因资质等级不够，但凭借一定的社会关系，工程发包人将工程项目发包给资质等级符合的企业，然后该建筑企业与中标单位签订内部承包协议，进行内部承包，缴纳管理费。 • 案例二：建筑企业为了增强项目经理的工作责任感，提高企业管理的效益，为对项目经理进行激励，而将项目经理自己联系的工程或者企业自营的工程内部承包给该项目经理。该项目经理缴足基数，自负盈亏。

24. 《中华人民共和国建筑法》 第二十八条　禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。　　第二十九条　建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

25. 三、如何认定施工分包与劳务分包？ • 1、施工分包即专业工程分包，是指建筑工程总承包单位根据总承包合同的约定或者经建设单位的允许，将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位的行为。 • 2、劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包单位将其承包工程中的劳务作业发包给具有劳务作业资质的企业完成的行为。

26. 将本来属于专业分包的工程，以劳务分包的名义对外进行分包？？ 将本来属于专业分包的工程，以劳务分包的名义对外进行分包？？ • 　 “包工包料”与否是认定劳务分包的关键。当然劳务分包中也不是说不能包料，在实际的劳务分包中，应当允许有“包工包辅料”存在。 • 当确需劳务分包人自己包料和机械设备时，以总承包人的名义与劳务分包人另行签订材料委托采购合同和机械设备租赁合同更为妥当，否则就会出现名为劳务分包合同，实为违法分包合同或者工程转包合同的情形。

27. 四、哪些工程可以不办理施工许可证？ 1、国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程   根据2001年7月4日建设部发布的《建筑工程施工许可管理办法》第2条，所谓的限额以下的小型工程指的是：工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程。 2、作为文物保护的建筑工程     《建筑法》第83条规定："依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮，依照文物保护的有关法律规定执行。" 3、临时性建筑   工程建设中经常会出现临时性建筑，例如工人的宿舍、食堂等。这些临时性建筑由于其生命周期短，《建筑法》也明确规定此类工程不需要申请施工许可证。    4、军用房屋建筑    《建筑法》第84条明确规定："军用房屋建筑工程建筑活动的具体管理办法，由国务院、中央军事委员会依据本法制定。" 

28. 五、工程签证普遍存在哪些问题？ • 1、需要签证的原因： • 整个施工工作是一个不断变化的动态过程，施工过程中不可避免的将会出现设计变更、工程量变更、工期调整等变化，为避免日后对于工程量、工期等问题的纷争，双方必须在施工过程中通过工程签证的方式对工作量、工期等进行确认。 • 同时，施工中也可能出现一些单方或者双方原因给另一方造成损失，或者因意外事件、不可抗力造成损失，这就需要通过工程索赔的方式对这些损失予以确认。

29. 2、工程签证中主要存在的问题： • （1）工程签证的权限。工程签证的权限，需要注意施工合同的规定，如施工合同约定某些事项必须经业主方盖章确认的，则该项签证必须要做到程序规范、盖章确认。 • （2）工程签证的送达手续要完备。包括：没有业主方的签收证据，也没有其他已送达业主的证据；不是与建设方工地代表签定，而是同建设方的其他人员签，没有委托书，等等。 • （3）工程签证要及时。施工方要勤于签证，不要等到双方发生争议时才想到工程签证，这样往往为时已晚。 • （4）不按规定的计算规则计算工程量，把因自身施工不当造成的扩大工程量以签证方式确认，如：基础开挖中的超挖土方部分和超回填土方部分的工程量。 • 　（5）同一项目在按定额规定计算工程量之外，又以签证方式重计工程量。如：平整场地，定额中已包括一定限额内的挖填土，而签证时又单独签了挖填土方量。 • （6）不执行现行合同或者预算定额，而以签证形式计算工程量或者工程价款。

30. 六、发包人、承包人有权解除合同的法定条件？六、发包人、承包人有权解除合同的法定条件？ • 1、承包人有以下情形之一的，发包人有权解除合同： • 　　1）承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； • 　　2）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的； • 　　3）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； • 　　4）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。 • 2、发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：   • 　　1）未按约定支付工程价款的；   • 　　2）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；        • 3）不履行合同约定的协助义务的。

31. 七、施工人不按时履行返修义务，发包人可以采取什么措施？七、施工人不按时履行返修义务，发包人可以采取什么措施？ 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。 　　发包人： （1）可以行使先履行抗辩权，在施工人没有修理、返工或者改建，发包人可以选择请求减少支付工程价款或者对已经完工的工程； （2）发包人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条第(3)项，即已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的，可以请求解除建设工程施工合同。 如果选择解除合同的，根据《合同法》第97条，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 如果所建建筑工程完全不能使用，也即发包人的合同目的本根不能实现，则发包人可以要求承包人返还已付工程款；如果还可以部分使用，则可以用减少价款的方式来处理。

32. 　八、分包单位发生的安全事故，发包人及总承包人是否应当承担责任？　八、分包单位发生的安全事故，发包人及总承包人是否应当承担责任？ • 《建筑法》第45条规定：“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。” • 《建筑工程安全生产管理条例》第24条规定:“建筑工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位应当自行完成建筑工程主体结构的施工。总承包单位依法将建筑工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。” • 因此，依上规定，总承包人应该对施工现场安全负责，如果是因分包单位不服从管理导致发生生产安全事故，由分包单位承担主要责任。

33. 九、发包人擅自使用未验收合格的工程，需要承担什么法律后果？ 九、发包人擅自使用未验收合格的工程，需要承担什么法律后果？ 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条 “建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”

34. 第三部分：建设工程结算中的法律问题

35. 一、采取固定总价包干承包工程的，结算价能否超出包干总价？一、采取固定总价包干承包工程的，结算价能否超出包干总价？ 1、根据《建设工程价款结算暂行办法》第8条，业主与施工方在签订合同时对于工程价款的约定，可选用固定总价合同、固定单价合同及可调价格合同。 2、一般而言，合同工期较短、总价较低的工程，大多采用固定总价合同方式。固定总价，俗称“闭口价”、“包死价”、“包干价”等，除合同另有约定外，工程总价一次性包死。 3、适用范围： 采取该价款模式的，一般要求工程量和工程范围均十分明确，工程设计详细，图纸完整、清楚，工期较短、施工技术简单，施工方可以充分预测工程量大小，在投标时可以充分考虑报价。

36. 4、该合同价款模式的法律风险分配非常不均衡： 总体上，业主方的风险较小，主要是不可抗力的风险，合同约定的其他风险基本没有。 而施工方在总价款固定的情形下，如遇到施工材料、设备等市场价格发生变化，或者因对工程量预估不足、工程量漏算、错算、承包范围不明确等情况，则面临较大风险，工程利润下降甚至亏损。此外，在该价款模式下，有些施工方想以低报价、高结算的方式，即通过变更、增加工程量等方式来增加合同价款，但承包模式决定了只要是在合同约定风险范围内，工程价款就是固定的，故施工方的意图面临依法不能实现的风险。

37. 5、为应对以上风险，施工方可采取的方法包括：5、为应对以上风险，施工方可采取的方法包括： （1）双方在合同中另行约定固定价款包含的价格风险范围（行业惯例为10%）以及超出此范围的处理方法，明确允许调整的材料种类、价格标准、幅度等。 （2）为防止业主故意隐瞒工程量，或者承包范围不明确，合同中应明确工程量清单漏项或错误的责任依法应由业主方承担，这样如果发生增加的工程量则依法应由业主方承担。 （3）为避免自身漏算、错算工程量，在投标时应当充分论证，周密考虑，做好相关准备。 （4）摒弃低报价、高结算的思想，注重加强施工管理，从管理中出效益。

38. 二、采用工程量清单计价的，工程漏项的责任由谁承担？ • 工程量清单计价规范的设计原则，基本上是按照承包商承担价格风险，发包方承担工程量的风险进行的。 • 漏项应该按合同约定承担，合同没有约定的，应该按照过错责任承担。

39. 三、合同中约定的计价标准或方法不明确的工程项目，如何确定工程款？三、合同中约定的计价标准或方法不明确的工程项目，如何确定工程款？ 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

40. 四、没有工程签证文件，施工单位是否可以用其他资料证明实际施工工程量？四、没有工程签证文件，施工单位是否可以用其他资料证明实际施工工程量？ • 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条这样规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

41. 五、施工单位提交结算报告后，发包方逾期不予答复，是否视为认可？五、施工单位提交结算报告后，发包方逾期不予答复，是否视为认可？ 按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“施工合同解释”）第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。” 适用该规定，前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。 因此，如果发包人与承包人没有约定发包人对承包人的送审决算报告的答复期限，或者没有约定发包人逾期不答复的视为认可，则承包人不能适用《施工合同解释》第20条，主张发包人逾期不答复送审决算报告的视为认可。

42. 六、建设工程无效，如何结算工程款？ • 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。” • 　　　对于工程的价款结算问题，一般按照以下规则进行： • 1、合同单价：首先，施工合同中已有约定单价标准的，应当按照施工合同《工程量清单》中约定的单价进行计算；其次，属于施工合同中没有约定单价标准的，根据司法实践，新增加工程与原工程性质基本相同的，可以参照合同约定的单价标准进行计算；新增加工程与原工程性质不同的，应根据施工人的资质参照合同有效的标准在鉴定的基础上解决。 • 2、关于工程量的确定：首先，应当由施工人提供具体的施工签证文件及工程施工资料，发包人审核后确认；其次，如双方对工程量存在争议的部分，双方协商不下的，应当通过司法鉴定解决。

43. 第四部分：建设工程施工合同诉讼中的法律问题第四部分：建设工程施工合同诉讼中的法律问题

44. 一、诉讼主体的确定 二、管辖法院的确定 三、诉请请求的确定 四、财产保全 五、举证时限 六、工程造价鉴定 1、鉴定的委托 2、鉴定资料的提交 3、鉴定的方法、理由的阐述 4、鉴定结论 5、对鉴定结论的质证

45. 北京大成律师事务所（“大成”）成立于1992年，是中国成立最早、规模最大的综合性律师事务所。北京大成律师事务所（“大成”）成立于1992年，是中国成立最早、规模最大的综合性律师事务所。 大成现拥有3010余名律师及其他专业人员。其中，大多数律师毕业于国内外知名的法学院校；多数律师取得了美、英、法、日、韩、俄等国一流法学院校学位，并具有在国际知名律师事务所工作的经验。 大成已建立了覆盖全国、遍布世界重要城市的全球法律服务网络，大成的境内外机构均可共享大成全球法律服务网络内的项目信息、专业知识、业务经验、专业人才、社会关系等资源。大成的总部设在北京，在34个境内城市均设有分所。同时，大成在芝加哥、法国、香港、洛杉矶、纽约、新加坡及台湾等境外均设有当地律师事务所。 北京大成律师事务所

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