Defensa constitucional de los derechos del personal de las FF.AA. y la PNP

1. Defensa constitucional de los derechos del personal de las FF.AA. y la PNP Presentación del Estudio Cunza, de la Torre, Guerra y Solís Abogados – Consultores S.A.C. http://cdgsabogadosyconsultores.blogspot.com Lima, Enero 28 de 2013 CONFIDENCIAL -SERIADO

2. Antecedentes

3. El antecedente constitucional CONFIDENCIAL -SERIADO • En la tradición constitucional peruana, de 1933 a 1993, el Estado reconoce: • Primero, que hay equivalencia entre los niveles remunerativos y pensionarios de la oficialidad tanto castrense, cuanto policial. • Segundo, que dichas remuneraciones y pensiones son un bien jurídico tutelado de manera específica y fundamental por cuanto se limita, con mandato constitucional, cualquiera afectación al hecho exclusivo de una sentencia judicial. • Por tanto, cualquiera afectación que proviniese de acto administrativo e incluso legislativo inferior, que vulnere el derecho puede considerarse como una infracción constitucional.

4. La estructura jurídica CONFIDENCIAL -SERIADO De acuerdo al D. L. 19846 de 1972 se unificó el régimen de pensiones del personal militar y policial de las Fuerzas Armadas y PNP. Según esta estructura las pensiones y remuneraciones se otorgan al servidor, al personal en disponibilidad o cesación temporal; al que está enretiro o cesación definitiva; a quien sufre invalidez e incapacidad; a los deudos y sobrevivientes. Se establecen, además, la Pensión de Viudez, la Pensión de Orfandad y la Pensión de Ascendientes.

5. Tiempo de servicios CONFIDENCIAL -SERIADO Como consideraciones generales establecidas en el marco legal citado, se especificó que para que el servidor tenga derecho a pensión, deberá acreditar un mínimo de 15 años de servicios reales y efectivos para el personal masculino y 12 y medio años para el personal femenino. Asimismo, las pensiones de retiro o cesación definitiva, disponibilidad o cesación temporal y sobrevivientes se regularán en base al ciclo laboral de 30 años para el personal masculino y de 25 años para el femenino.

6. Las aportaciones CONFIDENCIAL -SERIADO El D.L. 19846 creó el sistema pensionario militar policial, detallando los beneficios de sus miembros y grupo familiar, pero no estableció la tasa de aporte que debía pagarse. La actual tasa de aporte fue establecida el 30 de junio de 1979 mediante el Decreto Ley N° 22595, que fija la aportación en 12%, a partir del 1º de julio de 1979. Además, en dicha norma se estableció que esta tasa sería asumida en partes iguales por el miembro en actividad y por el Estado.

7. Los derechos adquiridos - 1 CONFIDENCIAL -SERIADO Con 30 años de aporte, la pensión de retiro equivale al íntegro del haber en el grado, con las mejoras de un 7% si los servicios han sido ininterrumpidos, y de 14% si además se encuentra en el cuadro de mérito para el ascenso. Con 35 años y, con 40 años se calcula la pensión sobre el grado inmediatamente superior, en el caso de que no exista grado superior, el incremento es del 14%.

8. Los derechos adquiridos - 2 CONFIDENCIAL -SERIADO En caso de pasar a Situación de Retiro por “Renovación de Cuadros” la pensión será incrementada en 14% de la remuneración básica respectiva y si se encuentra en el cuadro de méritos, entonces la percibirá el íntegro de las remuneraciones pensionables correspondientes al grado inmediato superior en Situación de Actividad. En el caso de las pensiones de disponibilidad o de cesación temporal, éstas se entregan siempre que se cuente con 15 años por lo menos de servicio activo para los varones, y de 12.5 años para las mujeres. El monto de las pensiones, en este caso, se calcula de la misma manera que las pensiones de retiro.

9. Los derechos adquiridos - 3 CONFIDENCIAL -SERIADO • Las pensiones de invalidez se otorgan cuando se presenta una incapacidad para cumplir los deberes exigidos por el servicio activo. No se exige ningún requisito especial de duración en el servicio para poder adquirir el derecho a las pensiones de invalidez o de incapacidad. Sin embargo, dentro de este beneficio hay dos diferencias importantes: • Si la invalidez se adquiere como consecuencia del servicio activo, la pensión equivale a la remuneración pensionable completa correspondiente al grado en que prestaba servicios en dicho momento. • Si la invalidez se adquiere en cualquier otra circunstancia, la pensión solo es del 50%, salvo que le correspondiera pensión de retiro en un monto mayor.

10. Los sobrevivientes CONFIDENCIAL -SERIADO • Para los sobrevivientes del titular, llámese el cónyuge, los hijos menores de edad o en situación de estudio hasta los 21 años de edad; y los padres (ante la no existencia de alguno de los anteriores); existen pensiones de: • Viudez • Orfandad • Ascendientes • Para el caso de las pensiones de sobrevivencia, el monto de la pensión de retiro, es a la vez la base para determinar el monto de las pensiones de sobrevivientes.

11. Las normas violatorias

12. El D. Leg. 1132 CONFIDENCIAL -SERIADO Declara como objetivo establecer la nueva estructura de ingresos del personal militar de las Fuerzas Armadas y del personalpolicial de la PNP, con una única y nueva escala. Establece en su Artículo 4to. Del Título 1 – Disposiciones Generales- que el ámbito de aplicación del Decreto Legislativo es el personal militar de la Fuerzas Armadas y el personal policial de la Policía Nacional del Perú en situación en actividad.

13. Remuneración “consolidada” CONFIDENCIAL -SERIADO En el titulo II del D. Leg. 1132 titulado “De los ingresos del personal…” se ha regulado (Artículo 6) que el personal en actividad de las FF.AA. Y PNP percibe únicamente los siguientes ingresos:a) Remuneración consolidada; b) Bonificaciones: Por desempeño efectivo de cargos de responsabilidad; por función administrativa y de apoyo operativo efectivo, por alto riesgo a la vida y por escolaridad, yc) Beneficios: Aguinaldo por Fiestas Patrias y Navidad; compensación por función de docencia; y compensación por tiempo de servicios.  La “remuneración consolidada” es la agrupación de todas la remuneraciones, bonificaciones, asignaciones y cualquier otro ingreso, remunerativo o no remunerativo de carácter permanente que a la entrada en vigencia de la norma son percibidos por el personal de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú, con excepción de aquellos conceptos que la norma regula expresamente. Se señala que la remuneración consolidada se integrará progresivamente por etapas y servirá de base para la escala de ingresos a que se refiere los artículos 18º, 19º y 20º de la misma norma.

14. El Reglamento del D. Leg. 1132 CONFIDENCIAL -SERIADO Mediante el D.S. 013-2013-EF del 23 de enero de 2013, se reglamenta el Decreto Legislativo 1132. En el Reglamento el reglamento se señala que, en adición a generar la “Remuneración Consolidada” se establecen las bonificaciones por: (a) Desempeño Efectivo de Cargos de Responsabilidad; (b) Función Administrativa y de Apoyo Operativo Efectivo; (c) Alto Riesgo a la Vida; y, (d) por Escolaridad. También se incluyen los beneficios como aguinaldos por Fiestas Patrias y Navidad; Compensación por Tiempo de Servicios; y, Compensación por Función de Docencia. Las bonificaciones no son pensionables, no están sujetas a cargas sociales o al pago de tributos, lo que es una ratificación del artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 1132. Para fijar el monto de la pensión se toma en cuenta la remuneración bruta, no la Remuneración Consolidada. No queda en claro cuál es la Remuneración Bruta.

15. El D. Leg. 1133 CONFIDENCIAL -SERIADO Tiene por objeto, establecer el “ordenamiento definitivo” de régimen de pensiones del Decreto Ley Nro. 19846 y del Régimen de Pensiones del Personal Militar y Policial, y está dirigido al personal que a partir de la entrada en vigencia de la norma inicie la carrera de oficiales o sub oficiales según corresponda. La norma declara cerrado el régimen de Pensiones del Decreto Ley Nro. 19846 y no admite nuevas incorporaciones o reincorporaciones al citado régimen de pensiones del Decreto Ley Nro. 19846 a partir de la vigencia de la norma. Declara, falsamente, que no se afecta de modo alguno los derechos y beneficios del personal activo y pensionistas de la fuerzas armadas y policías nacional del Perú que actualmente pertenezcan al D.L. 19846, “manteniéndose parar ellos las mismas condiciones y requisitos establecidos en el Decreto Ley y sus normas modificatorias y complementarias”.

16. Las violaciones constitucionales CONFIDENCIAL -SERIADO

17. Consideración de base CONFIDENCIAL -SERIADO Hasta antes de la promulgación de los D. Leg. 1132 y 1133 el Estado peruano había establecido un Pacto Social (una especie de Acuerdo de Base con sus Fuerzas Armadas y con la PNP). Dicho Pacto se refleja en la Constitución y las leyes que ahora son arbitrariamente modificadas no para ser sustituidas por un nuevo Pacto que mejore las condiciones de vida y servicio del personal militar y policial, sino para establecer una estructura remunerativa y pensionaria que finalmente atenta contra la institucionalidad. A continuación veamos la continuidad histórica de los derechos:

18. Derechos históricos en riesgo - 1 CONFIDENCIAL -SERIADO La Ley del 6 de mayo de 1830 (Reglamento Previsional de retiros, de Inválidos y Premios para el Ejército y la Armada Nacional), promulgada por el Mariscal Gamarra en favor del personal que participó en la Guerra de Independencia, otorgó pensiones de retiro en montos fijados en función al grado y tiempo de labores, así como pensiones de invalidez para los incapacitados durante el servicio. La Ley del Montepío Militar dictada el 16 de enero de 1850, en el gobierno del Mariscal Ramón Castilla, contempló prestaciones económicas para los deudos del personal del Ejército y la Marina, equivalentes al 50% de la pensión que percibía (o hubiera percibido) el servidor. Esta norma se aplicó complementariamente con la Ley General de Jubilación, Cesantía y Montepío del 22 de enero de 1850 (Ley de Goces), que regulaba las pensiones de los servidores públicos en general, incluyendo a los miembros de las FF.AA. El 12 de junio de 1910 se promulgó el Reglamento de Pensiones Militares, durante el gobierno de Leguía, regulando prestaciones de retiro, invalidez y montepío (sobrevivientes), exigiendo como mínimo 7 años de servicios en el Ejército o la Marina . El 31 de diciembre de 1928, luego de la creación del Ministerio de Marina, se dictó el Reglamento de Pensiones de la Armada El 23 de abril de 1928 se dictó la Ley Nº 6183, que reconocía al personal de la Guardia Civil, Seguridad y Vigilancia, el derecho a pensiones de retiro, invalidez y montepío (sobrevivientes), norma que fuera complementada el 10 de diciembre de 1935 por la Ley Nº 8154, por la cual se extendió tales derechos a los miembros del Cuerpo de Investigaciones.

19. Derechos históricos en riesgo - 2 CONFIDENCIAL -SERIADO El 24 de diciembre de 1936, con el propósito de unificar todos los beneficios de los servidores del Estado, el Presidente Benavides promulgó la Ley Nº 8435, que reguló los beneficios de jubilación, cesantía y montepío. El 12 de diciembre de 1945, el Presidente Bustamante y Rivero promulgó la Ley 10308 y dispuso que las Pensiones de Retiro de los Oficiales de los Institutos Armados “variarán en concordancia con las modificaciones de la escala de sueldos correspondiente a la Situación de Actividad”. Así, la pensión renovablees un reconocimiento a la naturaleza de la función que desempeñan las FF.AA., conceptoabsolutamente diferente al que rige para otros servidores públicos. El 26 de diciembre de 1972 se dictó el Decreto Ley Nº 19846 con la finalidad de unificar los dispositivos referidos a los regímenes de pensiones de los miembros de las fuerzas amadas y policiales. En esta nueva norma quedó comprendido el personal incorporado a partir del 1º de enero de 1974, fecha de entrada en funcionamiento de la CPMP, de acuerdo a lo establecido por la Sexta y Sétima Disposiciones Transitorias del citado Decreto Ley. El 17 de diciembre de 1972 fue creada la CPMP como una persona jurídica de derecho público interno que se encargaría de administrar el régimen de pensiones y compensaciones de los miembros de las fuerzas armadas y policiales.

20. Violación del Art. 174 de la Constitución CONFIDENCIAL -SERIADO Conforme a lo dispuesto en el artículo 174º de la Constitución los grados y honores, las remuneraciones y las pensiones inherentes a la jerarquía de oficiales de la Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional son equivalentes. Los derechos indicados sólo pueden retirarse a sus titulares por sentencia judicial. Debe reiterarse en este punto que cualquiera otra vía de afectación de los derechos es inconstitucional. El Decreto Legislativo 1132, al haber previsto que la nueva escala remunerativa del personal de las Fuerzas Armadas y de la PNP, esté compuesta sustancialmente por la Remuneración Consolidada que no comprende las Bonificaciones (mismas que equivalen, en promedio, de un 25% a 35% del ingreso mensual), constituye una violación de los derechos adquiridos por parte de los pensionistas de dichas entidades, pues éstos no recibirán ni siquiera la Remuneración Consolidada actualizada anualmente, ni ninguno de los beneficios, llámese “trabajo efectivo”, “apoyo operativo efectivo” y “alto riesgo a la vida”, que en forma diferenciada, percibirá el personal en actividad, violándose así lo dispuesto en el artículo 174º de la Constitución Política del Perú que establece la equivalencia entre las remuneraciones del personal en actividad y las pensiones de los militares y policías pensionistas.

21. Vulneración de derechos adquiridos CONFIDENCIAL -SERIADO El Art. 11º de la Constitución señala “El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa, asimismo, su eficaz funcionamiento. La ley establece la entidad del Gobierno Nacional que administra los regímenes de pensiones a cargo del Estado.” Con el D. Leg. 1133 se vulneran los derechos adquiridos por los pensionistas de las FF.AA. y PNP al no equiparar las remuneraciones entre el personal militar y policial en actividad con los pensionistas de dichas entidades castrenses; el personal en actividad tendrá un progresivo aumento de su “remuneración consolidada” que no alcanzará a los pensionistas. Esto es una infracción constitucional.

22. Afectación de la Pensión Renovable CONFIDENCIAL -SERIADO A través de los D. Leg. cuestionados, y sin decirlo abiertamente, se postula la eliminación de la mal llamada cédula viva para los actuales pensionistas de FF.AA. y PNP, lo cual es demagógico porque en el Perú militares y policías tienen derecho adquirido a una Pensión Renovable debido a que su régimen laboral es totalmente diferente al de cualquier personal civil (incluso las normas los consideran como funcionarios de Estado y no funcionarios públicos). Esto se explica, entre otras cosas, por el riesgo de vida, disponibilidad permanente, no cobro de horas extras, trabajo en zonas de emergencia, no deliberancia, imposibilidad de sindicalizarse, etc., etc. Además, los militares no tienen 14 sueldos al año ni CTS y su régimen es práctica común en casi todos los ejércitos del mundo porque jamás podrá haber una AFP para este sector.

23. Desestructuración de las FF.AA. Y PNP CONFIDENCIAL -SERIADO Al establecerse porcentajes de la Remuneración Consolidada partiendo del grado más alto al grado más bajo, vemos escalas descendentes entre el 100% al 25.72% entre los oficiales de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, mientras que la escala de remuneración consolidada de los suboficiales oscilan en un rango descendente entre el 100% y el 74.05%, con lo que se priva de las expectativas futuras razonables de los Oficiales que inician su carrera, quienes para incrementar en poco más de tres veces su remuneración, tendría que esperar cumplir casi 40 años en actividad. En el caso de los Técnicos Supervisores, la situación es aun más caótica, pues su Remuneración Consolidada en la Etapa I, que recibirán luego de 35 años de servicio efectivo, es S/. 692 más que la de un Sub Oficial de 3ra., y llegará a S/ 1,258 en la Etapa VI. Esto afecta gravemente la institucionalidad de las FF.AA. y la PNP, poniendo en alto riesgo su futuro. Además se quiebra el sentido jerárquico (reflejado en remuneraciones y pensiones) del personal afectado.

24. Tipo de acciones posibles CONFIDENCIAL -SERIADO La Acción de Amparo resulta idónea para proteger los derechos de los pensionistas, personal que recibe asignación por licenciamiento, viudas, huérfanos y ascendientes. Por estrategia procesal cada acción debe presentarse individualmente. Pero para ello hay que actuar con mucha rapidez pues el plazo vence a más tardar el 7 de marzo entrante. De manera paralela, pero posterior por estrategia procesal, es pertinente solicitar la Inconstitucionalidad de los D. Leg. 1132 y 1133. Para esta acción hay un plazo de 5 años y no conviene tramitarla de inmediato pues nos privará del recurso del Amparo y el riesgo de que no proceda anularía la defensa.

25. ¿Hay posibilidad de ir a la CIDH? CONFIDENCIAL -SERIADO Sí es posible. El criterio de la Corte Interamericana es compartido, y asumido expresamente por el Tribunal Constitucional peruano, que en varias ocasiones ha identificado el derecho a recibir una pensión con el derecho de propiedad. La Corte Interamericana estableció en tal sentencia, como parte del párrafo 103, señala que: “(…) a la luz de lo señalado en la Constitución Política del Perú, de lo dispuesto por el Tribunal Constitucional peruano, de conformidad con el artículo 29.b) de la Convención – el cual prohíbe una interpretación restrictiva de los derechos-, y mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos. Los pensionistas adquieren un derecho de propiedad sobre los efectos patrimoniales del derecho a la pensión, de conformidad con el Decreto Ley Nº 20530 y en los términos del artículo 21 de la Convención Americana.”

26. ¿Dónde se interponen las Acciones? CONFIDENCIAL -SERIADO En razón de concentrar esfuerzos, y puesto que los Decretos violatorios fueron expedidos en sede del Gobierno Central (Lima) es prudente concentrar la presentación y tramitación de las Acciones de Garantía en la jurisdicción de Lima.

27. El trámite del Amparo CONFIDENCIAL -SERIADO El trámite de las Acciones de Amparo prevé que el Juez corra traslado al demandado por el plazo de cinco días para contestar la demanda y, contestada la demanda o vencido el plazo para hacerlo, el Juez expedirá sentencia, salvo que se haya formulado solicitud de informe oral, en ese plazo el plazo se computa a partir de su realización. Contra la sentencia de Primera Instancia procede Recurso de Apelación por ante la Sala Superior Civil o Mixta correspondiente y, sólo en el caso que el Amparo se declare improcedente o Infundado por la Sala Superior, procede el Recurso de Agravio Constitucional por ante el Tribunal Constitucional. Si la resolución del Tribunal Constitucional fuese desfavorable al afectado, es posible acudir a la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

28. Quiénes califican para los procesos • Pensionistas • Personal que recibe asignación por licenciamiento • Viudas • Huérfanos • Ascendientes • Personal afectado en acción de armas CONFIDENCIAL -SERIADO

29. Los Casos -Tipo CONFIDENCIAL -SERIADO Teniendo en cuenta que la afectación de los derechos constitucionales incide en diferentes grados y medida a los pensionistas, viudas y pensionistas por invalidez de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales, resulta conveniente que se interpongan diversas acciones de amparo, diferenciando a los miembros de las Fuerzas Armadas y PNP, tipificadas de acuerdo a su condición. Por lo tanto el Estudio está construyendo Casos-Tipo que permitan organizar la presentación y tramitación del Amparo.

30. El titular de la acción de amparo • Es el titular del derecho conculcado. • Su condición es de demandante. • Si durante el proceso judicial el titular fallece se aplica el principio del “sucesor procesal” (la viuda, los huérfanos, los ascendientes, según corresponda). CONFIDENCIAL -SERIADO

31. Documentos requeridos para iniciar la Acción de Amparo • DNI • Carné militar • Resoluciones aplicables (por ejemplo, paso al retiro, licenciamiento, viudez, orfandad, etc.) • Boletas de pago: la última con el régimen anterior, la última después de las normas cuestionadas. • Acreditar con el voucher de Interbank el primer pago del servicio legal. • Firmar el contrato con el Estudio en la sede de las asociaciones. CONFIDENCIAL -SERIADO

32. ¿Cómo se procede? El demandante hace su primer pago en Interbank. 1 Con el voucher va a su asociación y entrega su documentación para iniciar la demanda. 2 El Estudio evalúa y tipifica el caso. 3 4 Se adecúa la demanda. 5 La demanda se presenta y tramita. CONFIDENCIAL -SERIADO

33. El monitoreo de los casos Estudio Accede a la información del PJ La remite a las asocaciones previo ordenamiento por caso tipo, institución de origen y persona debidamente codificada El demandante puede acceder a la información de su caso a través de su asocación CONFIDENCIAL -SERIADO

34. La Acción de Inconstitucionalidad CONFIDENCIAL -SERIADO La Acción de Inconstitucionalidad de la ley se interpone ante el Tribunal Constitucional y sólo puede ser presentada por los sujetos indicados en el artículo 203º de la Constitución, esto es:El Presidente de la República, el Fiscal de la Nación, el Defensor del Pueblo; el 25% del número legal de Congresistas; cinco mil ciudadanos, como mínimo, con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones; los Presidentes de Región, con acuerdo de Consejo de Coordinación Regional o los Alcaldes Provinciales en materia de su competencia; los Colegios Profesionales en materia de su especialidad. Sin embargo, por estrategia procesal es totalmente desaconsejable tramitar la inconstitucionalidad de las normas violatorias antes de presentar las Acciones de Amparo, puesto que en la eventualidad de que no se declarase la inconstitucionalidad se anularía cualquiera otra vía de defensa legal.

35. Los siguientes pasos… CONFIDENCIAL -SERIADO

36. La forma de pago 1er. pago Con el voucher que el banco le entrega firma el contrato en su asociación. El demandante abona su primera cuota en Interbank. Debe solicitar la Cuenta CDGS. Con ese talonario el demandante se acerca a Interbank y paga sus 09 cuotas restantes. A partir del 2º. pago El Estudio, a través de las asociaciones, entrega a cada demandante un talonario de pagos. CONFIDENCIAL -SERIADO