金茂凯德律师事务所 创始合伙人 李志强高级律师、仲裁员

1. 上市公司董事和监事法律责任 金茂凯德律师事务所 创始合伙人 李志强高级律师、仲裁员

2. 1 2 3 4 法 律 框 架 上市公司董事、监事应尽义务 上市公司董事、监事法律责任 上市公司董事、监事免责机制 内 容 概 览

3. 法 律 框 架 • 国家法律及司法解释 • 《中华人民共和国公司法》 • 《中华人民共和国证券法》 • 《中华人民共和国刑法》 • 《中华人民共和国刑法修正案（六）》 • 《中华人民共和国破产法》 • 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》等

4. 法 律 框 架 • 规 范 性 文 件 • 《上市公司信息披露管理办法》 • 《上市公司章程指引》 • 《上市公司治理准则》 • 《上市公司股东大会规则》 • 《上市公司证券发行管理办法》 • 《上市公司非公开发行股票实施细则》 • 《上市公司重大资产重组管理办法》 • 《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份 及其变动管理规则》 • 《证券市场禁入规定》等

5. 法 律 框 架 • 交易所规则与指引 • 《上海证券交易所上市公司董事选任与行为指引》 • 《上海证券交易所上市公司董事会议事示范规则》 • 《上海证券交易所上市公司监事会议事示范规则》 • 《深圳证券交易所中小板上市公司规范运作指引》 • 《深圳证券交易所创业板上市公司规范运作指引》等

6. 上市公司董事、监事的义务 义务 忠 实 勤 勉

7. 上市公司董事的忠实、勤勉义务 • 上市公司董事的忠实义务 • 不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入， 并且不得侵占公司的财产 ； • 不得挪用公司资金； • 不得将公司资产或者资金以其个人名义 或者其他个人名义开立账户存储； • 不得违反公司章程的规定，未经公司股东大会或公司董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保 ； • 不得违反公司章程的规定或未经公司股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

8. 上市公司董事的忠实、勤勉义务 • 上市公司董事的忠实义务 • 未经公司股东大会同意，不得利用职务便利，为自己或他人谋取本应属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与本公司同类的业务（竞业限制）； • 不得接受与公司交易的佣金归为己有； • 不得擅自披露公司秘密； • 不得利用其关联关系损害公司利益； • 不得利用上市公司谋取不正当利益、损害上市公司利益或者推卸应对公司承担的管理责任 ； • 基于公司利益履职，不得为公司实际控制人、股东、员工、本人或其他第三方利益损害公司利益等

9. 上市公司董事的忠实、勤勉义务 • 上市公司董事的勤勉义务 • 应谨慎、认真、勤勉地行使公司赋予的权利，以保证公司的商业行为符合国家法律、行政法规以及国家各项经济政策的要求，商业活动不超过营业执照规定的业务范围； • 应公平对待所有股东； • 及时了解公司业务经营管理状况； • 应当对公司定期报告签署书面确认意见。保证公司所披露的信息真实、准确、完整； • 应当如实向监事会提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权；

10. 上市公司董事的忠实、勤勉义务 • 上市公司董事的勤勉义务 • 应从公司最佳利益出发，考虑与其同等地位的人在类似情况下可能做出的判断，对上市公司待决策事项的利益和风险做出审慎决策，不得仅以对公司业务不熟悉或者对相关事项不了解为由主张免除责任； • 原则上应亲自出席董事会会议并做出决策。董事因故不能亲自出席董事会会议的，可授权其他董事代为出席。授权事项和决策意向应具体明确，不得全权委托。董事对表决事项的责任不因委托其他董事出席而免除； • 发现公司或者公司董事、监事、高级管理人员存在涉嫌违法违规行为时，应要求相关方立即纠正或者停止，并及时向董事会、交易所以及其他相关监管机构报告等。

11. 上市公司监事的忠实、勤勉义务 • 《上市公司章程指引》规定 • 第一百三十六条“监事应当遵守法律、行政法规和本章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。” • 第一百三十九条“监事应当保证公司披露的信息真实、准确、完整。”

12. 董事、监事 勤勉尽责 其他情况中董事监事应尽的义务 重大资产重组 非公开发行股票 募集资金使用 股权激励 股权分置改革

13. 交易所处罚 民事责任 上市公司董事、监事法律责任 责 任 体 系 行政责任 刑事责任

14. 上市公司董事、监事法律责任 • 民 事 责 任 • 董事、监事因故意或过失导致公司受到损失而应当承担民事责任 • 董事因其参与达成的董事会决议违法造成公司损失而承担民事责任 • 董事、监事因执行公司职务违反法律、行政法规或公司章程造成公司损失而承担民事责任 • 董事、监事未进行监督或全面履行信息披露义务而产生的民事责任

15. 上市公司董事、监事法律责任 • 刑 事 责 任 • 《证券法》“第二百三十一条 违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。” • 《上市公司重大资产重组管理办法》“第五十二条上市公司董事、监事和高级管理人员在重大资产重组中，未履行诚实守信、勤勉尽责义务，导致重组方案损害上市公司利益的，责令改正，采取监管谈话、出具警示函等监管措施；情节严重的，处以警告、罚款，并可以采取市场禁入的措施；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。”

16. 上市公司董事、监事法律责任 • 刑 事 责 任 • 《上市公司重大资产重组管理办法》“第五十五条 任何知悉重大资产重组信息的人员在相关信息依法公开前，泄露该信息、买卖或者建议他人买卖相关上市公司证券、利用重大资产重组散布虚假信息、操纵证券市场或者进行欺诈活动的，依照《证券法》第二百零二条、第二百零三条、第二百零七条予以处罚；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。” • 《关于规范上市公司对外担保行为的通知》“三、（二）上市公司及其董事、监事、经理等高级管理人员违反本《通知》规定的，中国证监会责令其整改，并依法予以处罚；涉嫌犯罪的，移送司法机关予以处理。”

17. 上市公司董事、监事法律责任 构成犯罪种类 提供虚假财务 报告罪、 不依法披露 重要信息罪 损害上市公司 利益罪 擅自发行股票、 债券罪 欺诈发行、债券罪 内幕交易、泄露 内幕信息罪 公司、企业人员 受贿罪 挪用资金罪 职务侵占罪

18. 上市公司董事、监事法律责任 • 行 政 责 任 • 行政处罚的形式： • 警告 • 没收违法所得 • 罚款以及市场禁入 • 对上市公司再融资的影响： 受到过中国证监会的行政处罚三十六个月内， 公司不得公开发行证券。

19. 上市公司董事、监事法律责任 • 行 政 责 任 • 对上市公司董事、监事的行政处罚分别针对以下几项违反义务的行为： • 违反信息披露义务； • 擅自改变募集资金用途； • 非法买卖公司股票； • 进行内幕交易； • 操纵证券市场； • 在限制转让期限内买卖证券； • 虚假陈述； • 法人以他人名义设立账户或者利用他人账户买卖证券的； • 违法为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的； • 上市公司收购中董事未履行忠实勤勉义务的等

20. 上市公司董事、监事法律责任 • 行 政 责 任 • 据不完全统计，近三年来被证监会采取处罚的人数如下图：

21. 上市公司董事、监事法律责任 • 行 政 责 任 • 据不完全统计，近五年来被证监会采取市场禁入的人数如下图：

22. 上市公司董事、监事法律责任 • 证券交易所的授权性处罚 • 行政处罚的形式： • 通报批评 • 公开谴责 • 公开认定其不适合担任上市公司董事、监事 • 对上市公司再融资的影响： 受到过中国证监会的行政处罚十二个月内， 公司不得公开发行证券。

23. 上市公司董事、监事法律责任 证券交易所的授权性处罚 据不完全统计，2010年被上海证券交易所公开谴责的人数：29人 据不完全统计，近三年来被深圳证券交易所公开谴责的人数如下图：

24. 董事、监事免责机制 • 《上海证券交易所上市公司董事选任与行为指引》第三十九条： 董事存在下列情形之一的，可以向本所申请免责： （一）相关行为人隐瞒相关事实，董事善尽职守未能发现的； （二）董事已及时对上市公司违反公司章程的行为提出异议并记录在册的； （三）董事已及时向本所以及其他监管机构报告上市公司违法违规行为的。 《公司法》第113条：董事应当对董事会的决议承担责任……但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

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