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案例分析 • 原告A和被告B订立；项代理协议，原告A是代理人，被告B是委托人。根据该协议，代理人A为B在香港和东南亚寻找买主购买在澳大利亚昆士兰州的土地。在这份代理协议中，双方订立有法律适用条款，选择适用香港法。代理人A寻找到买主之后，向委托人B要求取得按协议应付的佣金，但委托人B拒绝给付此笔佣金，理由是该代理人A没有得到昆士兰法律所要求的充当不动产代理人的许可证，而且，佣金额也超过了昆士兰法律所允许的最高限度，依照昆士兰法律，违反此规定要被罚款。为此，代理人A对委托人B在澳大利亚法院提起诉讼。其理由是，在该代理协议中，双方根据意思自治原则选择了香港法做准据法，所以该合同应适用香港法而不是昆士兰法，依香港法被告B应给付A此笔佣金。
审理该案的法官霍雷认为，当事人选择香港法为准据法是无效的，因为它违反了“意思自治”原则中的一个条件，即合同当事人不能弄虚作假地选择合同的准据法。本案当事人选择法律的目的是为了逃避昆士兰法关于许可证和佣金的规定，故他们对香港法律的选择无效，应适用昆士兰法。审理该案的法官霍雷认为，当事人选择香港法为准据法是无效的，因为它违反了“意思自治”原则中的一个条件，即合同当事人不能弄虚作假地选择合同的准据法。本案当事人选择法律的目的是为了逃避昆士兰法关于许可证和佣金的规定，故他们对香港法律的选择无效，应适用昆士兰法。 • 提问： • (1)何为善意的“意思自治”? • (2)什么是有限的和无限的意思自治?两者的区别是什么? (3)澳大利亚法官为什么要否定当事人对香港法的选择?
依“仲裁条款”确定当事人默示选择的法律 • 依“仲裁条款”确定当事人默示选择的法律 • 一位挪威船东，与一家德国公司签订一份合同，将两艘船舶销售给该德国公司。双方同意选用挪威销售格式合同作为合同的基础。并且同意在该格式合同中的仲裁条款的空白处填上丹麦为仲裁地。在合同的另一条款中，写明买方在选定被购船的当时此合同的运费率作为购船的附加条件，即买方如果得不到合理的费率就不受该合同的约束。后来，买方在选定船舶时，履行了这一条款。因为它认为没有得到所希望的高费率，并主张他不能作为买方而受合同的约束。卖方认为买方得到的费率是合理的，买方必须履行，并就此提起仲裁，追究买方的违约责任。丹麦仲裁庭依“管辖权条款”推动丹麦法为依据法，最终以丹麦法律作出了判决。
案例分析 • 有一合同，合同的内容：把一平台从美国拖至意大利。该合同包括下述管辖权条款：“产生的任何争议由伦敦法院审理。”当拖轮位于墨西哥湾的水域时，遇到了暴雨。由于平台剧烈地纵横颠簸，致使钻机严重受损。根据扎珀塔海洋公司的指令，拖轮带着损坏的钻塔驶至佛罗里达的萨姆帕港避难，由于扎珀洋公司的请求，拖轮不来梅号在萨姆帕港被扣，并被迫提350万美元保释金。
嗣后，扎珀塔海洋公司无视协议中由英国辖的条款，在佛罗里达告了德国水上航运股份有限公司，指证该轮在拖航中有过失，且违反了合同，并要求350美元的损失赔偿。德国水上航运股份有限公司则在伦敦高等法院反诉扎珀塔公司，并要求其支付违反合同的损害赔偿和救助报酬。英国法院接受了扩大管辖权，并且宣布享有审理该案的法定资格。嗣后，扎珀塔海洋公司无视协议中由英国辖的条款，在佛罗里达告了德国水上航运股份有限公司，指证该轮在拖航中有过失，且违反了合同，并要求350美元的损失赔偿。德国水上航运股份有限公司则在伦敦高等法院反诉扎珀塔公司，并要求其支付违反合同的损害赔偿和救助报酬。英国法院接受了扩大管辖权，并且宣布享有审理该案的法定资格。 • 在该案的审理中，英国法院以当事人选择由伦敦法院审理而推定适用英国法。
提问： • (1)什么是默示的意思自治?它与明示的意思自治有何区别 • (2)国际社会普遍承认默示的意思自治吗?中国法律承认吗? • (3)你认为默示的意思自治应该被采纳还是被抛弃?说说理由。
思考（选择法律应注意的问题） • A公司与B公司(承租人)签订一份航次租船合同，约定由B公司由1.6—2．5万吨级的船舶在10个月之内装运原油不少于30万吨，不多于35万吨，所使用的是航次租船合同格式，即老式的“油轮航次租船合同”。该合回第13条：“本合同受装运货物船舶的旗国法的支配。”6次载货之后，就有关整体合同上，而不是个别航次问题上，在当事人之间产生了争议。
依合同中的法律选择条款，应适用旗国法。但“旗国法”在这里是一个含糊其辞的概念，因为6批货物分别由一艘保加利亚船，一艘法国船；两艘利比里亚船，一艘挪威船以及一艘瑞典船装运。到底适用哪一国法律，成了难以确定的问题。依合同中的法律选择条款，应适用旗国法。但“旗国法”在这里是一个含糊其辞的概念，因为6批货物分别由一艘保加利亚船，一艘法国船；两艘利比里亚船，一艘挪威船以及一艘瑞典船装运。到底适用哪一国法律，成了难以确定的问题。 • 问题： • 1)依据意思自治原则，当事人应如何选择法律? • 2)你认为该案中当事人的选择是严格的意思自治吗? • (3)假定你是某一合同的一方当事人，关于合同准据法的确定，你愿意自己去选择呢?还是留待法官去解决?
奥汀诉奥汀案 • 原告和被告是一夫妇，于1917年在英国结婚，1931年丈夫抛弃妻子，只身前往美国。1933年这对夫妇达成别居协定。约定丈夫每月给原告50美元妻子则不得基于丈夫的离婚或再婚向任何有关当局对丈夫提起诉讼。原告随后回英国，并在英国继续养育孩子。但被告却没有依约定支付生活费。为此，1934年，原告向英国法院提出别居之诉，理由是被告通奸。1938年，英国法院裁决被告向原告给付生活费。
但是，因为被告不在英国，所以英国法院的此项裁决未能有效，原告于是在1947年向美国纽约州法院提起诉讼，请求按1933年的别居协议取得被告应给付的款项。被告辩称，原告在英国提起诉讼已使1933年的协议失效。从而结束了原告按该协议享有得到扶养费的权利。纽约地方法院认为，合同当事未选择法律，应适用合同缔结地法律，别居协议在纽约订立，应适用纽约州法。而依纽约法，原告在美国提起诉讼，获得时给付的裁决，已取得和否定了原告与被告1933年订立的别居协议。因此，该法院支持了被告的辩护，驳回原告的诉讼。但是，因为被告不在英国，所以英国法院的此项裁决未能有效，原告于是在1947年向美国纽约州法院提起诉讼，请求按1933年的别居协议取得被告应给付的款项。被告辩称，原告在英国提起诉讼已使1933年的协议失效。从而结束了原告按该协议享有得到扶养费的权利。纽约地方法院认为，合同当事未选择法律，应适用合同缔结地法律，别居协议在纽约订立，应适用纽约州法。而依纽约法，原告在美国提起诉讼，获得时给付的裁决，已取得和否定了原告与被告1933年订立的别居协议。因此，该法院支持了被告的辩护，驳回原告的诉讼。
原告不服，提起上诉。受理上诉的法院维持了原判，原告继续上诉纽约上诉法院。原告不服，提起上诉。受理上诉的法院维持了原判，原告继续上诉纽约上诉法院。 • 1954年纽约上诉法院在审理该案中，法官富尔德，主张适用与案件有最密切联系的法律，而不是合同的缔结地法。该案与英国有真正重要的联系，如订立别居协议的当事人是英国公民，他们在英国结婚并生育子女；在英国共同生活达14年之久等等。而纽约州与该案惟一的联系是别居协议在此订立。此因素纯属偶然。纽约上诉法院最终依据最密切联系原则以英国法作为准据法审理此案。依英国法律，诉讼当事人之间的别居协议决定了一个英国丈夫和父亲的主要责任，不因妻子的诉讼而自动失效。被告(丈夫)应向被抛弃的继续在英国的妻子和子女提供抚养费。纽约上诉法院依据英国法推翻了原审法院的裁决，支持原告的请求。
提示： ， • “最密切联系原则”是现代冲突法的核心原则，目前，它在合同领域已被各国及国际社会普遍采纳，并且得到较为完善的发展。奥汀诉奥汀一案是50年代美国司法实践中在合同领域放弃“缔结地说”、“履行地说”，确立“最密切联系说”的一个经典案例，对现代美国冲突法学说产生过重大影响。富尔德法官在该案判词中全面阐述了最密切联系原则的理论，有力地促进了理论界和司法界对“最密切联系”学说的探讨和发展。 • 提问： • (1)什么是“最密切联系原则”?它与“缔结地说”、“履行地说”的区别是什么? • (2)通过对本案的学习，你认为最密切联系原则的最大利弊是什么? • (3)该案中法官为什么认为英国是最密切联系地?
合同适用与契约有最真实联系的法律 • 一个法国人向一家法国航运公司购买两张机票，把他的家属和行李从马达加斯加运送到英国的南安普敦。机票背面有这样一个条款：如果运输途中行李损失，该航运公司不负责任，事实是飞机到达南安普敦后，发现行李丢失。该法国人向英国法院起诉航运公司，要求予以赔偿。机票上的此项条款，按照事发当时两目的法律效力是截然不同的。
依照英格兰法此种免责条款有效，依法国法律此条款属无效。双方当事人没有明示或默示地决定适用于契约的法律。英国法院依最密切联系原则确定合同的准据法。被认定的事实显示：英国的某港口除了该次飞行的目的地外，几平与合同没有什么联系，而所有的事实都指向法国。缔双方是法国人与法国航运公司，英国法官认为法国法律才是与同有最密切联系的法律，最终适用法国法律判决该项免除责任条款是无效的。航运公司应向原告赔偿此笔损失。依照英格兰法此种免责条款有效，依法国法律此条款属无效。双方当事人没有明示或默示地决定适用于契约的法律。英国法院依最密切联系原则确定合同的准据法。被认定的事实显示：英国的某港口除了该次飞行的目的地外，几平与合同没有什么联系，而所有的事实都指向法国。缔双方是法国人与法国航运公司，英国法官认为法国法律才是与同有最密切联系的法律，最终适用法国法律判决该项免除责任条款是无效的。航运公司应向原告赔偿此笔损失。
提示： • 在当事人没有选择法律时，很多国家依最密切联原则确定合同的准据法。如何确定最密切联系地，是适用该原则的的关键如果从连接点的数量上来看，一个国家占有绝对的多数，通常将该国确定为最密切联系地。 • 提问： • 在用最密切联系原则确定合同准据法时，应如何确定密切联系地? • (2)你认为该案中法官的判断合理吗?为什么?
案例分析： • 一家美国公司设在瑞士的子公司波埃奇公司与瑞士公民亨利签订了一项经纪合同。亨利同意为波埃奇公司物色一位购买该公司在瑞士所生产的机械的买主，而波埃奇公司则答应届时按一定的百分比给亨利一笔佣金。亨利经过多方努力，终于为波埃奇公司物色到一位买主。但事后波埃奇公司并没有在合同规定的期限内向亨利支付佣金。亨利为此在瑞士卢塞恩市法院对波埃奇公司提起诉讼。波埃奇公司拒绝付款。
