歷史上的法理學

1. 歷史上的法理學 楊智傑

2. 希臘時期 • 國王的命令就是法律 • 「安蒂岡尼」悲劇 • 國王禁止安蒂岡尼為兄弟舉行葬禮 • 國王的命令和宗教上的葬禮

3. 柏拉圖 • 柏拉圖（Πλάτων，約公元前427年－前347年）是著名的古希臘哲學家，他寫下了許多哲學的對話錄，並且在雅典創辦了知名的學院。柏拉圖是蘇格拉底的學生，也是亞里士多德的老師，他們三人被廣泛認為是西方哲學的奠基者。

4. 理想國 • 這個城市的司法理論是完美的。柏拉圖的理想政體模式是依靠德性，建立在知識和真理之上的貴族政體。如果理想的貴族政體發生蛻變，榮譽取代了知識和德性，則形成勛閥政體；勛閥政體的榮譽被財富取代，則形成寡頭政體；寡頭政體蛻變形成民主政體，再蛻變則形成僭主政體[1]。 • 在《政治家篇》和《法律篇》中，柏拉圖對理想政體和現實政體根據統治者數量進行了區分，分為君主政體、僭主政體、貴族政體、寡頭政體、民主政體和暴民政體。這個理論被亞里士多德進一步完善，一直為政治家們所採用。 • 此外，柏拉圖在《法律篇》還提出了「混合政體」。他認為這是最好最穩定的政體，綜合了君主政體的智慧和德性，民主政體的自由。這個理論被認為是近代分權式政府的理論先驅。

5. 柏拉圖理想國和法律篇 • 对《理想国》与《法律篇》观点的差异进行比较，提出差异有三点： • 第一，在《理想国》中，国家权力被授予哲学家，而在《法律篇》中，法律被视为最高权威； • 第二，在《理想国》中，统治者和军人没有自己的财产和家庭，即实行统治阶级内部的公有制，而在《法律篇》中，所有公民都有自己的土地和家庭； • 第三，在《理想国》中，柏拉图强烈地仇视民主制，而在《法律篇》的宪法中，有一些民主制的特色。经过作者的一番比较，柏拉图前后思想的变化一目了然。

6. 亞里斯多德 • 公元前384─公元前322國籍：古希臘人生平：是著名的希臘哲學家和科學家。他師從柏拉圖（Plato），曾任亞歷山大大帝的老師，並建立雅典學園（Lyceum）以與柏拉圖學園分庭抗禮。部分地由於他對中世紀基督教的深遠影響和教會採納了他的教義，他的大量著作流傳至今，內容包括三段式邏輯、修辭理論以及與動物學、宇宙學和美學相關的形而上學。

7. 一、亞里斯多德的法治思想 亞里斯多德在其著作《政治學》中，系統闡述了國家起源、國家的目的和任務、國家的組織形式、法治思想等內容。 其中關於法治思想的論述，主要包含以下幾點： 主张法治优于人治 1. 亞里斯多德將法律視為“最優良的統治者”，應該說，這一思想是與其老師柏拉圖截然相反的。 亞里斯多德通過對150多個城邦國家進行比較研究後，認為共和政體是最為理想的政體。 之所以最為理想，是因為它實行的是法治而不是人治，因為法律是一種完全沒有感情的權衡，是最為客觀的管理手段。 “让一个人来统治，这就在政治上混入了兽性的因素”，“法律是最优良的统治者”。他指出：“凡是不憑感情因素治事的統治者總比感情用事的人們較為優良。法律恰好是全無感情的，人類的本性使誰都難免有感情。” 与此同时，亚氏并不完全摒弃人治，他提出“主张法治的人并不想抹杀人们的智慧，他们就认为这种审议与其寄托一人，毋宁交给众人。” 3当然，这里的人治指的是亚氏所提倡的共和政体，而非独裁专制。 他們就認為這種審議與其寄託一人，毋寧交給眾人。”

8. 2. “良法”是法治的前提 关于什么是良法，他指出：“法律的实际意义却应该是促成全邦人民都能进于正义和善德。” 5由此可见，亚里斯多德将这种正义、善德的“良法”作为法治的前提条件。亞里斯多德指出：“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又是製定的良好的法律。” 4關於什麼是良法，他指出：“法律的實際意義卻應該是促成全邦人民都能進於正義和善德。” • 法律应具有至高无上性 • .在明確“良法”是法治的前提後，亞里斯多德進一步指出：“邦國雖有良法，要是人民不能全都遵守，仍然不能實現法治。” 由此可見，他不止強調良法，同時主張良法的至高無上性是實現法治的根本保證。 因此，那種有名無實的形式上的法治，亞氏是不會贊同的

9. 政體的性質決定法治的真正實現 亞里斯多德的法治思想是與其政治主張尤其是政體主張緊密結合在一起的，如果將二者分割則不能真正揭示其法治思想的實質。 • 其实，亚氏的法治思想是为其政治思想服务的，他认为能否最终实现法治，取决于政体的好坏。他指出：“相應於城邦政體的好壞，法律也有好環，或者是合乎正義或者是不合乎正義。” • 關於如何評價政體，他提出了兩條原則：第一，從政體的宗旨看，維護的是全城邦的公共利益還是只維護統治著自身的利益；第二，從掌握最高權力的人數看，是一人、少數人還是多數人。 並提出正宗（正當）政體與變態政體的概念。 • 在此基礎上，亞里斯多德指出：“法律必然是根據政體來製定的，既然如此，那麼符合於正宗政體制定的法律就一定符合正義，而符合於變態或乖戾的政體所製定的法律就不符合正義。” 顯然，在亞氏眼中，只有共和政體才能達到真正法治的效果。

10. 姓名：托馬斯·阿奎納出 • 生：約1225年（義大利阿奎諾） • 逝世：1274年3月7日（義大利拉齊奧） • 學派/流派：經院哲學、托馬斯學派 • 主要領域：形而上學（包括神學）、邏輯、知識論、倫理學、政治 • 著名思想：五個證明上帝存在的方法、雙面效應原理 • 受影響於：亞里士多德、亞維侯、聖奧古斯丁、邁蒙尼德 • 施影響於：約翰·洛克、但丁、伊利莎白·安司孔

11. 13世纪的托马斯·阿奎那认为自然法的根本律令是“趋善避恶”，其他原则由此导出，即：保存自我，教养后代，求真理和幸福。这里“保存自我”即后世(如洛克)理解的生命、自由、财产。托马斯认为法律源于自然法，故公义的法律对良心有约束力，不公义的法律对良心没有约束力，人民有权推翻这种法律及强行这种法律的暴君，除非考虑暴力方式弊大于利。这就是“自由先于法律”的根据。

12. 阿奎那的倫理學 • 阿奎納的倫理學是根基於他所謂「行為的第一原則」之上的[10]。在《神學大全》中他這樣解釋道： • 美德代表了一些權力的運用。雖然人們是以結果來評價一件行動的是非，然而權力的結果只是行動而已。因此如果說權力是完美的，這也必須要取決於其行動才行。[11] • 阿奎納將審慎、節制、正義、以及堅忍列為人類的四大美德。這四大美德都是自然而與生俱來的，而且它們之間是互相連結的。不過，阿奎納也指出三大神學上的美德：信仰、希望、以及慈善。這三大神學美德是超自然的，而且在他們的目標也與其他美德不同：上帝 • 神學美德的目標是上帝本身，上帝是所有事物的盡頭，超越了我們的理性所能取得的知識。在另一方面，智慧和道德的目標則可以為人類理性所理解。神學美德也因此與道德和智慧相當不同。[12]

13. 阿奎那的自然法思想 • 除此之外，阿奎納將法則分為四大項：永恆的、自然的、人類的、和神授的。永恆的法是上帝治理所有生物的根據，自然的法是人類在永恆法則中的「參與」部分、並且可以透過理性得知[13]。自然法也是根基於他的「行為的第一原則」上： • …所有法的基本原則是：美德要被促展並行使、邪惡要被避免。所有其他自然法的原則都是根基於此。[14] • 而生存和繁殖的慾望則被阿奎納視為是基本（自然的）人類價值觀的基礎，所有人類的價值觀都是由此衍生。人類的法則是屬於實際法，只能套用至人類。而自然法則可以套用至政府和社會上。神授法則是上帝透過經籍給予的啟示。 • 阿奎納否認人類對於動物負有任何慈善的責任，因為動物並不屬於人類，否則以它們為食也是非法的了。不過這並不表示我們有權利虐待它們，因為「殘忍的習慣可能會影響我們對待其他人類的方式。」[15]

14. 新湯瑪斯主義 • 新湯瑪斯主義在19世紀末由羅馬教皇利奧十三提倡後，至20世紀初形成一種天主教的哲學，以馬利坦為代表，其理論以湯瑪斯•阿奎那的哲學為基礎，但要求用以解釋當代科學材料。

15. 霍布斯 • 托马斯·霍布斯（Thomas Hobbes，1588年4月5日－1679年12月4日），是英国的政治哲学家，他在1651年所著的的《利维坦》 替之后所有的西方政治哲学发展奠定根基。

16. 利維坦 • 人类的自然状态下，有一些人可能比别人更强壮或更聪明，但没有一个会强壮到或聪明到不怕在暴力下死亡。当受到死亡威胁时，在自然状态下的人必然会尽一切所能来保护他自己。霍布斯认为保护自己免于暴力死亡就是人类最高的必要，而权力就是来自于这种必要。在霍布斯所描述的“自然状态”（state of nature）下，每个人都需要世界上的每样东西，也就有对每样东西的权力。但由于世界上的东西都是不足的，所以这种争夺权力的“所有人对所有人的战争”便永远不会结束。而人生在这种自然状态下便是“孤独、贫困、污秽、野蛮又短暂的”(solitary, poore, nasty, brutish and short)（xiii）。 • 但战争并不是对人最有利的。霍布斯认为人因着自利和对物质的欲求会想要结束战争——“使人倾向于和平的热忱其实是怕死，以及对于舒适生活之必要东西的欲求和殷勤获取这些东西的盼望”（xiii, 14)。霍布斯认为社会若要和平就必需要有社会契约。霍布斯认为社会是一群人服从于一个人(A sole monarch)的威权之下，而每个个人将刚刚好的自然权力交付给这威权，让它来维持内部的和平、并抵抗外来的敌人。这个主权，无论是君主制、贵族制或民主制（霍布斯较中意君主制），都必须是一个“利维坦”，一个绝对的威权。对霍布斯而言，法律的作用就是要确保契约的执行。

17. 利维坦国家在防止侵略、发动战争对抗他人、或是任何有关保持国家和平方面的事务上是有无限威权的。至於其他方面，国家是完全不管的。只要一个人不去伤害别人，国家主权是不会去干涉他的（不过，由于在国家主权之上并没有任何更高的权力，没有人可以防止国家破坏这规则。）在事实上，这种主权的行使程度是以主权对自然法的责任为限的。虽然主权并没有立法的责任，但它也有义务遵守那些指定了和平界线的法律（自然法， the law of nature），也因此这种限制使得主权的权威必须遵守一种道德责任。一个主权也必须保持国内的平等，因为普通人民都会被主权的光辉所掩盖；霍布斯将这种光辉与太阳的阳光相比，既然阳光耀眼无比，普通人也会因此褪色。在本质上，霍布斯的政治原则是“不要伤害”，他的道德黄金律是“己所不欲，勿施于人”（xv, 35）。也是从这里霍布斯的道德观与一般基督教的黄金律“己所欲，施于人”产生差异，霍布斯认为那只会造成社会混乱罢了。

18. 洛克 • 約翰·洛克（John Locke，1632年8月29日－1704年10月28日）是英國的哲學家。在知識論上，洛克與大衛·休謨、喬治·貝克萊三人被列為英國經驗主義的代表人物，但他也在社會契約理論上做出重要貢獻。他發展出了一套與湯瑪斯·霍布斯的自然狀態（state of nature）不同的理論，主張政府只有在取得被統治者的同意，並且保障人民擁有生命、自由、和財產的自然權利時，其統治才有正當性。洛克相信只有在取得被統治者的同意時，社會契約才會成立，如果缺乏了這種同意，那麼人民便有推翻政府的權利。

19. 洛克政府二論 • 《政府論》《Two Treatises on Government》 • 1689年到1690年寫成的兩篇《政府論》是洛克最重要的政治論文。《政府論》的第一篇是對羅伯特·費爾默爵士（Robert Filmer）的《先祖論即論國王之自然權》的反駁。洛克極力並有效地駁斥了費爾默的君權神授的主張。洛克主張政府的權威只能建立在被統治者擁護的基礎之上，並且支持社會契約論。不過他也強調社會契約論是可以廢除的。在第二篇中洛克則試圖替光榮革命辯護，提出了一套正當政府的理論，並且主張當政府違反這個理論時，人們就有權推翻其政權。洛克還巧妙的暗示讀者當時英國的詹姆斯二世已經違反了這個理論。

20. 天賦人權 • 洛克提出了一套與湯瑪斯·霍布斯的「自然狀態」不同的理論，他主張每個人都擁有自然權利，而他們的責任則是保護他們自己的權利、並且尊重其他人的同等權利。透過洛克稱為「理性」的自然法的概念，人們就能理解為何他們必須尊重其他人的權利，包括了尊重他人經過勞動而獲得的財產的權利。由於在實踐上自然法經常被忽略，因此政府的保護是必要的，然而政府的統治也必須經過被統治者的同意，這樣的統治也只有在一個全體的法律體制下才能表現出來。因此所有的政府都只是人民所委託的代理人，當代理人背叛了人民時，政府就應該被解散。當立定的法律被違反、或是代理人濫用權力時，一個政府便是背叛了其人民。當政府被宣告解散後，人民便有權再建立一個新的政府，以對抗舊政府的不正當權威，這種情況又可以稱為「革命」。

21. 盧梭 • 让-雅克·卢梭（Jean-Jacques Rousseau，1712年6月28日－1778年7月2日）是瑞士裔法国思想家、作家、政治理论家。

22. 盧梭社會契約論 • 描述人和社会关系的《社会契约论》也许是卢梭最重要的著作，其中开头写道“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中” 。这本书于1762年出版，当时无人问津，但后来成为了反映西方传统政治思想的最有影响力的著作之一。与他早期作品相反，卢梭认为自然状态是没有法律和道德的兽性状态，好人是因为社会的出现才有的。自然状态下，常有个人能力无法应付的境况，必须通过与其他人的联合才能生存，因而大家都愿意联合起来。人们联合在一起，以一个集体的形式而存在，这就形成了社会。社会的契约是人们对成员的社会地位的协议。

23. 社會契約論 • 在《论人类不平等的起源和基础》（"Discours sur l'origine et les fondements de l'inégalité"）中，卢梭尝试把政府的出现解释为统治者与被统治者的一种契约。人们愿意放弃个人自由并被他人所统治的唯一原因，是他们看到个人的权利、快乐和财产在一个有正规政府的社会比在一个无政府的、人人只顾自己社会能够得到更好的保护。不过，卢梭又指出原始的契约有着明显的缺陷。社会中最富有和最有权力的人“欺骗”了大众，使不平等成为人类社会一个永恒的特点。他在《社会契约论》中提到，统治者与被统治者的契约应该被重新思考。政府不应该是保护少数人的财富和权利，而是应该着眼于每一个人的权利和平等。不管任何形式的政府，如果它没有对每一个人的权利、自由和平等负责，那它就破坏了作为政治职权根本的社会契约。

24. 孟德斯鳩 • 夏爾·德·塞孔達，孟德斯鳩男爵（Charles de Secondat, Baron de Montesquieu，1689年1月18日－1755年2月10日）是法國啟蒙時期思想家，社會學家，是西方國家學說和法學理論的奠基人。「拜占庭帝國」這個說法的流行，孟德斯鳩出力甚多。

25. 法意 • 他雖為貴族，卻是法國首位公開批評封建統治的思想家，他突破「神授君權」的觀點。認為人民應享有宗教和政治自由。認為決定法的精神和法的內容是每個國家至關重要的。保證法治的手段是「三權分立」，即立法權、行政權和司法權分屬於三個不同的國家機關，三者相互制約、權力均衡。「三權分立說」對於1787年的《美國憲法》、1791年-1795年的《法國憲法》和1792年的《普魯士法典》的制定工作產生重大的影響，也完全否定了當時法國社會的三個基石：教會、國會和貴族。 • 他以專制政體為三種基本的政府形態之一，使得專制政體成為18世紀政治思想中的一個核心主題。他也是西方思想家中第一個將中國划入「專制政體」的。他的這個說法強烈影響了西方對中國的印象，往往忽略中國政治制度的細節和特點，以「專制」二字籠統描述

26. 薩維尼 • 弗里德里希•卡爾•馮•薩維尼(Friedrich Carl von Savigny，1779年2月21日－1861年10月25日)生於美因河畔法蘭克福市，德國著名的法學家和國王顧問，歷史法學派的創始人。 • 著有《中世纪罗马法史》和《现代罗马法制度》。

27. 歷史法學 • 《论立法和法理学的现代使命》一书，是他在19世纪初就是否应制定全德统一法典的一场论战中写成的，该书系统地陈述了以他为代表的德国历史法学派的基本观点。 • 当时海德堡大学法学教授A.F.J.蒂鲍(1772 ～1840)从民族主义出发，强烈呼吁德国各邦利用当时战胜拿破仑的机会，从速制定一部全德国适用的，包括民法、刑法、诉讼法在内的法典。 • 萨维尼对此强烈反对。他认为法律就像语言、风俗、政制一样，具有“民族特性”，是“民族的共同意识”，“世世代代不可分割的有机联系”，它“随着民族的成长而成长、民族的壮大而壮大”，当这一民族丧失其个性时，这个民族的法也就趋于消逝。法学家固然有独特的知识，但这仅是法的技术成分，而法主要是“民族精神”的体现，是民族意识，即共同体的一个部分，它是法的政治成分。法主要体现为习惯法，它是最有生命力的，其地位远远超过立法。法是自发地、缓慢地和逐步成长的，而不是立法者有意识地、任意地制造的。所以，不仅立法是次要的，而且根据德国法学家还缺乏历史精神等条件来看，当时德国也没有能力制定出一部好法典。他的这些观点在19世纪初欧洲大陆的历史条件下，代表了一种历史复古主义的思潮。

28. 康德 • 伊曼努爾·康德（Immanuel Kant，1724年4月22日－1804年2月12日）德國哲學家，德國古典哲學創始人。他被認為是對現代歐洲最具影響力的思想家之一，也是啟蒙運動最後一位主要哲學家。 • 康德哲學理論的一個基本出發點是，認為將經驗轉化為知識的理性（即「範疇」）是人與生俱來的，沒有先天的範疇我們就無法理解世界。他的這個理論結合了英國經驗主義與歐陸的理性主義，對德國唯心主義與浪漫主義影響深遠。康德的倫理學理論也十分著名。

29. 唯心主義 • 實踐理性批判》的哲學要義 • 倫理學方面，康德否定意志受外因支配的說法，而是認為意志為自己立法，人類辨別是非的能力是與生俱來的，而不是從後天獲得。這套自然法則是無上命令，適用於所有情況，是普遍性的道德準則。康德認為真正的道德行為是純粹基於義務而做的行為，而為實現某一個個人功利目的而做事情就不能被認為是道德的行為。因此康德認為，一個行為是否符合道德規範並不取決於行為的後果，而是採取該行為的動機。康德還認為，只有當我們遵守道德法則時，我們才是自由的，因為我們遵守的是我們自己制定的道德準則，而如果只是因為自己想做而做，則沒有自由可言，因為你就成為各種事物的奴隸。

30. 黑格爾 • 格奥尔格·威廉·弗里德里希·黑格尔（Georg Wilhelm Friedrich Hegel，1770年8月27日－1831年11月14日），德国哲学家，出生于今天德国西南部符腾堡州首府斯图加特。18岁时，他进入蒂宾根大学（符腾堡州的一所新教神学院）学习，在那里，他与荷尔德林、谢林成为朋友，同时，为斯宾诺莎、康德、卢梭等人的著作和 法国大革命深深吸引。许多人认为，黑格尔的思想，象征着了19世纪德国唯心主义哲学运动的顶峰，对后世哲学流派，如存在主义和马克思的历史唯物主义都产生了深远的影响。

31. 黑格爾法哲學 • 黑格尔的国家主义学说认为：国家是一种普遍精神，间接存在于个人意志的普遍性中，直接存在于风俗习惯或整体的社会意识中，归根结底是绝对意志的最终环节，也是最高环节。国家是绝对目的。而法律是客观精神和他通过人的意志所表现出来的精神世界之间的统一。 人的精神是客观存在的，而精神世界的反映则需通过自己的行为所反映出来，而意志是指导行为的因素，所以精神世界则为人之意志所表达。而法律正是客观存在的精神，也反映客观精神的意志之统一。由此可知黑格尔认为意志即是绝对精神与现实的统一，法的基点。而意志又分为一、纯粹的意志，即主观的无限性。二、特殊的意志，既主观的无限性见之于具体的事实，得到特殊化。三、单一意志。既将纯粹意志与特殊意志统一，也就是说他的“特殊意志”认识到了其他的纯粹意志，明白他的意志不受干扰，同时不得干扰他人的意志，而意志最重要的属性是自由，其中过程也就是由纯粹自由——特殊自由——单一自由的过程，法正是单一自由的表现，即法规定了单一自由，要求他人在不得侵犯他人自由的情况下，得享的自由才属于自己真正的，单一的自由。

32. 唯物主義法學 • 马克思、恩格斯关于法的本质的原理是其历史唯物主义法学研究范式的重要内容。马克思在揭露资产阶级法的本质时指出：“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和资产阶级的所有制关系的产物，正像你们的法不过是奉为法律的你们阶级的意志，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”这段话不仅揭示了法的形式特征（法律），也集中揭示了法的阶级意志性和它的物质制约性。马克思还指出：“只有毫无历史知识的人才不知道，君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。 • 与此相反，唯心主义思想家、法学家则通常把法的本质归结为神的意志、主权者的命令、行为规则、法官的内心判断等，这些命题在很大程度上都只是对法的某些外部特征或法律形式的强调，而不管法的内容；或者仅仅注意法的某一方面的内容、某一方面的联系，而没能从总体上把握法这种事物各个不同因素的内在联系，揭示出法的本质。这些主张，虽然都有部分的合理性，但在整体上看却又是片面的、唯心的。