INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

1. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

2. 1. Sigilo de correspondência, das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas • Art. 5º, XII, CF/88 • “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual”. • Os direitos fundamentais, por mais importantes que sejam, não são dotados de caráter absoluto. Todos os direitos fundamentais devem ser submetidos a um juízo de ponderação quando, entram em rota de colisão com outros direitos fundamentais, preponderando aquele de maior relevância.

3. 2. Direito intertemporal e Lei n.º 9.296/1996 • Preceito do inc. XII do art. 5º da CF não era considerado autoaplicável • Reserva legal qualificada • Princípio da aplicação imediata (tempus regit actum) • Exceção : art. 10 – novatio legis incriminadora – natureza penal – princípio da irretroatividade • Art. 57, II, e, do Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4.117/62) • Não constitui violação de telecomunicação o conhecimento dado ao juiz competente, mediante requisição ou intimação deste. • Não recepcionado pela CF/88

4. 3. Conceito de interceptação • Interceptação telefônica • Captação da comunicação telefônica alheia por terceiro, sem o conhecimento de nenhum dos comunicadores (interceptação em sentido estrito) • Escuta telefônica • Captação da comunicação telefônica por terceiro, com o conhecimento de um dos comunicadores e desconhecimento do outro. • Gravação telefônica ou gravação clandestina • É a gravação da comunicação telefônica por um dos comunicadores, ou seja, trata-se de uma autogravação.

5. Comunicação ambiental • Refere-se as comunicações realizadas diretamente no meio ambiente, sem transmissão e recepção por meios físicos, artificiais, como fios elétricos, cabos óticos, etc. • Interceptação ambiental • É a captação sub-reptícia de uma comunicação no próprio ambiente dela, por um terceiro, sem conhecimento dos comunicadores. • Escuta ambiental • É a captação de uma comunicação, no ambiente dela, feita por terceiro, com o consentimento de um dos comunicadores. • Gravação ambiental • É a captação no ambiente da comunicação feita por um dos comunicadores (ex.: gravador, câmeras ocultas, etc.).

6. Art. 1º da Lei n. 9.296/96 abrange tanto a interceptação telefônica em sentido estrito quanto a escuta telefônica. • Nos demais casos aplica-se a regra genérica de proteção à intimidade e à vida privada (art. 5º, X, CF/88).

7. 4. Gravação telefônica ou gravação clandestina • Não abarcada pela Lei n. 9.296/96 • São consideradas meios lícitos de prova quando houver justa causa. • Princípio da proporcionalidade

8. 5. Interceptação eescuta ambiental • A utilização no processo é válida, desde que não haja violação a preceitos de ordem constitucional ou material. • Realizadas em ambiente no qual haja expectativa de privacidade • Violação de confiança decorrente de relações interpessoais ou profissionais • Efetuada no interior de domicílio • Procedimento investigatório relativo a crimes praticados por quadrilha ou bando, associações criminosas e organizações criminosas, havendo prévia e fundamentada autorização judicial (art. 2º, IV, Lei n. 9.034/95)

9. 6. Gravações Clandestinas • A divulgação de gravação sub-reptícia de conversa própria reputa-se lícita quando for usada para comprovar a inocência do acusado, ou quando houver investida criminosa de um dos interlocutores contra o outro (princípio da proporcionalidade).

10. Gravações clandestinas representam patente violação ao direito à intimidade, uma vez que um dos interlocutores não tem conhecimento da captação da conversa, o que as torna ilegal, ilícita e moralmente condenável, mormente se considerarmos que não há, no Brasil, lei expressa admitindo-as.

11. STF, Tribunal Pleno, AP nº 307, Rel. Ilmar Galvão, j. 13/12/1994 • “a gravação de conversa com terceiros, feita através de fita magnética, sem o conhecimento de um dos sujeitos da relação dialógica, não pode ser contra este utilizada pelo Estado em juízo, uma vez que esse procedimento, precisamente por realizar-se de modo sub-reptício, envolve quebra evidente de privacidade, sendo, em consequência, nula a eficácia jurídica da prova coligida por esse meio. O fato de um dos interlocutores desconhecer a circunstância de que a conversa que mantém com outrem está sendo objeto de gravação atua, em juízo, como causa obstativa desse meio de prova. O reconhecimento constitucional do direito à privacidade (CF, art. 5º, X) desautoriza o valor probante do conteúdo de fita magnética que registra, de forma clandestina, o diálogo mantido com alguém que venha a sofrer persecução penal do Estado. A gravação de diálogos privados, quando executadas com total desconhecimento de um dos seus partícipes, apresenta-se eivada de absoluta desvalia, especialmente quando o órgão da acusação penal postula, com base nela, a prolação de um decreto condenatório”.

12. “Qualquer pessoa tem o direito de gravar a sua própria conversa, haja ou não conhecimento da parte de seu interlocutor. O que a lei penal veda, tornando ilícita a prova decorrente, é a divulgação de conversa sigilosa, sem justa causa. A ‘justa causa’ é exatamente a chave para se perquirir a ilicitude da gravação clandestina. E, dentro das excludentes possíveis, é de se afastar – frise-se – o direito à prova. Os interesses remanescentes devem ser suficientemente relevantes para ensejar o sacrifício da privacy. Assim, por exemplo, a vida, a integridade física, a liberdade, o próprio direito à intimidade e, sobretudo, o direito de defesa, que se insere entre as garantias fundamentais. Ocorrendo, pois, conflito de valores dessa ordem, a gravação clandestina é de se reputar lícita, tanto no processo criminal como no civil, independentemente do fato a exceção à regra da inviolabilidade das comunicações haver sido regulamentada”. (AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 143).

13. Especificamente em relação á gravação de eventual confissão do suspeito, investigado, preso, ou acusado, sem prévia e formal advertência quanto ao direito ao silêncio, jurisprudência e doutrina, todavia, têm considerado tratar-se de prova ilícita, em razão de lesão ao princípio do nemotenetur se detegere.

14. 7. Comunicações Telefônicas • Por força de interpretação progressiva, a expressão “comunicação telefônica”, além da transmissão da palavra falada ou de sons, deve também abranger a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio de telefonia, estática, ou móvel. Por conseguinte, é possível a interceptação de qualquer comunicação via telefone, conjugada ou não com a informática, o que compreende aquelas realizadas direta (fax, modens) e indiretamente (internet, e-mail, correios eletrônicos).

15. 8. Finalidade da Interceptação Telefônica • Art. 5º, XII, CF • Investigação criminal • Inquérito Policial • CPI • Ministério Público • Instrução processual penal • Fase processual destinada à colheita das provas

16. 9. Pressupostos e Requisitos • Pressupostos • Ordem judicial devidamente fundamentada (cláusula de reserva de jurisdição) • Hipóteses e forma que a lei estabelecer • Para fins de investigação criminal ou instrução processual penal • Requisitos (Art. 2º) • Indícios razoáveis de autoria ou participação • Quando a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis • Infração penal punida com reclusão

17. 10. Serendipidade • Encontro fortuito de elementos probatórios em relação a outros fatos delituosos. • Validade – forma como foi realizada a diligência • Se houve desvio de finalidade – não válida • Se não houve desvio de finalidade - válida • Circunstâncias • Razão técnica • Ausência de autorização judicial

18. 10.1. Doutrina • Luiz Flávio Gomes • Serendipidade de primeiro grau • Encontro fortuito de fatos conexos (ou quando haja continência), hipótese em que a prova produzida tem valor jurídico e deve ser analisada pelo juiz como prova válida • Serendipidade de segundo grau • Quando se trata de fatos não conexos (ou quando não haja continência), hipótese em que a prova produzida não pode ser valorada pelo juiz, valendo apenas como notitiacriminis.

19. 10.2. Jurisprudência • STF • Exige conexão • HC n. 83.515/RS • STJ • Basta a legalidade da interceptação, não sendo necessária a ocorrência de conexão ou continência para a validade da prova obtida