Download
1 / 58
650 likes | 924 Views
שינוי תנאי הסכם המכרז משך תקופת קיומו. מיכל רוזנבוים ושות' – משרד עורכי דין. הכרת הנושא. מכרזים יוצרים התקשרות בין הרשות המנהלית מפרסמת המכרז לבין הספק הזוכה במכרז, שאורכה בד"כ מספר שנים. בין מפרסם המכרז לזוכה במכרז נכרת חוזה התקשרות.
E N D
שינוי תנאי הסכם המכרז משך תקופת קיומו מיכל רוזנבוים ושות' – משרד עורכי דין
הכרת הנושא • מכרזים יוצרים התקשרות בין הרשות המנהלית מפרסמת המכרז לבין הספק הזוכה במכרז, שאורכה בד"כ מספר שנים. • בין מפרסם המכרז לזוכה במכרז נכרת חוזה התקשרות. • חוזה זה מהווה חלק ממסמכי המכרז כבר בעת פרסומו, והוא מגדיר לכלל המתמודדים במכרז את הצפוי להתרחש לאחר סיומו של הליך המכרז וההכרזה על הזוכה בו. • אולם לעיתים, הצדדים לחוזה שנכרת בעקבות המכרז, קרי, הרשות מצד אחד והזוכה במכרז מהצד השני, מעוניינים להכניס בו שינויים, וזאת לאחר שההתקשרות כבר יצאה לדרכה.
הצורך בשינוי תנאי הסכם המכרז - מבוא • לאחר שהמכרז פורסם או לחילופין, לאחר שההתקשרות כבר יצאה לדרך, הצדדים – הרשות ו/או הזוכה, מעוניינים להכניס בחוזה שינויים. • שינויים אלו יכולים לנבוע מאין ספור סיבות - לדוגמא: • התפתחות של טכנולוגיה. • שינויים במחירי חומרי גלם. • צורך בשינוי ההתקשרות בין אם מאילוצים בפועל ובין אם מתכנון חסר וכד'. • קשיים בביצוע העבודה בפועל שהתגלו במהלך ביצועה.
בעייתיות העולה מן הצורך בהכנסת שינויים בחוזה ההתקשרות – מבחינת דיני חוזים • מבחינת דיני החוזים – • אין כל בעיה. • עסקינן בשינוי במערכת היחסים החוזית בין הצדדים. • שינוי שנעשה בהסכמה מלאה ומודעת של הצדדים לחוזה הינו לגיטימי.
בעייתיות העולה מן הצורך בהכנסת שינויים בחוזה ההתקשרות – מבחינת דיני מכרזים • עסקינן בחוזה שנכרת בעקבות מכרז. • אין המדובר בחוזה שנכרת בעקבות משא ומתן בין הצדדים. • המדובר בחוזה שנכרת לאחר שמציעים שונים התמודדו בתנאים שיוויונים על הזכות לכרות חוזה עם הרשות. • הדבר עלול ליצור פתח לשחיתות ולפגיעה בטוהר המידות בשלב המכרז. • לפגוע בשוויון ובתחרות החופשית בין המתמודדים במכרז. • לפגוע בעניינם של מציעים בכוח (מציעים שלא התמודדו במכרז). • להשליך על יעילות ההתקשרות. **משמעות הדבר – מתן היתר גורף ובלתי מסויג לשנות את תנאיה של ההתקשרות שנכרתה בעקבות מכרז, עלול לשמוט את הקרקע מתחת לרעיון המכרז בכללותו ולרוקנו מכל תוכן.
שינוי תנאי ההתקשרות – שני מקרים הדרישה לשינוי תנאי ההתקשרות יכולה להתרחש בשני מקרים עקריים ובמישורי זמן שונים, כדלקמן: • מקרה ראשון - מיד לאחר סיום הליך המכרז ובטרם חתימה על החוזה המצורף למכרז. או • מקרה שני – שינוי תנאי ההתקשרות בשלב מאוחר של ביצוע ההתקשרות ולאחר חתימת עם החוזה (לעיתים אפילו שנה או שנתיים לאחר תחילת ההתקשרות).
מקרה ראשון – שינוי תנאי התקשרות מיד לאחר סיום הליך המכרז ובטרם חתימה על החוזה המצורף למכרז • המקרה הראשון בו עשויה רשות לבקש לבצע שינוי בתנאי התקשרות מכוח מכרז, הינה מיד לאחר הכרזת זוכה במכרז ובטרם נחתם עם הזוכה החוזה המצורף למכרז. • בעניין זה שונה הדין החל על השלטון המקומי מכוח תקנות העיריות (מכרזים) ועל רשויות המדינה וחברות ממשלתיות מכוח תקנות חובת המכרזים. • בשלטון המקומי - תקנה 18א' לתקנות העיריות (מכרזים), קובעת כי ניתן לנהל מו"מ עם משתתף במכרז רק לאחר שהוכרז כזוכה במכרז. הסעיף קובע, כדלקמן: "לא ינוהל משא ומתן עם משתתף במכרז בטרם נקבע הזוכה במכרז."
שינוי תנאי התקשרות מיד לאחר סיום הליך המכרז ובטרם חתימה על החוזה המצורף למכרז • בתקנות חובת המכרזים החלות על רשויות המדינה, ניתן לנהל מו"מ גם עם משתתפים במכרז אולם האפשרות לנהל מו"מ הותרה אך ורק בסוגים מיוחדים של עסקאות (מורכבות) כגון התקשרות לביצוע מיזם בעל מורכבות טכנולוגית, התקשרות לביצוע מיזם משולב של בנייה ועסקה לרכישת זכויות מקרקעין וכו' – זאת על פי תקנה 7 לתקנות חובת המכרזים. • ניהול המו"מ יבוצע על פי הפרוצדורה הקשיחה הקבועה בתקנה ועל פי כללי מסודרים ושקופים אשר נקבעו במסמכי המכרז.
שינוי תנאי התקשרות מיד לאחר סיום הליך המכרז ובטרם חתימה על החוזה המצורף למכרז • בית המשפט העליון מנמק את האפשרות לנהל מו"מ לאחר סיום הליכי המכרז בדברים הבאים (בג"ץ 811/83 אינווסט אימפקט נ' מנכ"ל משרד הבריאות, פ"ד לח(1) 729): "משא ומתן זה אין בו כדי לפגוע בשוויון התחרות בין המשתתפים השונים שכן ההצעה הנבחרת היא זו המתקבלת ללא ניהולו של משא ומתן כלשהו ועל פי ההצעות המקוריות בלבד. במסגרתו של משא ומתן זה נקודת המוצא היא שהמציע שהצעתו זכתה זכאי שיעשה עמו חוזה על פי הצעתו המקורית וכל שינוי בהצעתו הוא עניין לשקול דעתו שלו בלבד."
מקרה ראשון – שינוי תנאי התקשרות מיד לאחר סיום הליך המכרז ובטרם חתימה על החוזה המצורף למכרז • על אף האפשרות לנהל מו"מ עם משתתף במכרז (בעיקר לאחר הכרזת הזוכה פרט לעסקאות ספציפיות לגביהן כאמור ניתן במדינה בלבד לנהל מו"מ במהלך ביצוע המכרז), מוגבל עורך המכרז בביצוע השינויים שהוא יכול לבצע במסגרת מו"מ לנושאים ספציפיים הנוגעים למכרז כמו שיפור המחיר, תנאי האספקה וכד'. • הפסיקה אינה מאפשרת ביצוע שינויים נוספים בתנאי ההתקשרות מעבר לכך.
המגבלות שבית המשפט העליון קבע לניהול משא ומתן: • המשא ומתן לא יהווה "אמצעי לעקוף את דיני המכרזים עצמם" • המשא ומתן חייב להיות מוגבל למטריה הנדונה בחוזה הראשון (המקורי). • לא יהיה בשינוי כל שינוי מהותי או משמעותי מהמטריה שנידונה בחוזה הראשון. פסיקה: - בג"ץ 811/83 אינווסט אימפקט נ' מנכ"ל משרד הבריאות, פ"ד לח(1) 729 - בפרשה זו נדרש בית המשפט להכריע האם משא ומתן שנוהל בין עורכת המכרז לבין הזוכה במכרז, לצורך הורדת המחיר ולצורך שינוי מועדי ההספקה שצויינו במסמכי המכרז הינו כדין. בית המשפט אישר ניהול מו"מ בעניינים אלו לאחר שהליכי המכרז הסתיימו זה מכבר ונבחר זוכה.
שינוי תנאי התקשרות מיד לאחר סיום הליך המכרז ובטרם חתימה על החוזה המצורף למכרז • במקרים בהם קיימת חריגה מתנאי המכרז בנושאים שאינם שינוי מחיר או מועדי אספקה, עשוי בית המשפט שלא לאשר את השינוי כפי שנראה במקרה שלהלן: • פסק דין - קבוצת אלון נ' מועצה אזורית משגב • עניינה של פרשה זו במכרז שפרסמה המועצה האזורית (המשיבה) להספקת משאית לפינוי אשפה. העותרת הציעה לספק למועצה משאית מדגם מסוים והצעתה זו זכתה במכרז. • אולם, לאחר זכייתה הודיעה העותרת כי הדגם שצוין בהצעתה אינו מיוצר עוד, ועל כן היא מוכנה לספק למועצה האזורית משאית של אותו יצרן אך מדגם חדיש ומתקדם יותר ללא תוספת מחיר. • המועצה האזורית דחתה את ההצעה בשל חריגתה מההצעה שהוגשה למכרז, וזיכתה במכרז את המציעה הבאה בתור. • החברה הזוכה עתרה לבית המשפט לעניינים מנהליים אשר דחה את העתירה ואישר את החלטת ועדת המכרזים בנימוק כי אין מדובר בניהול מו"מ עם זוכה במכרז אלא בשינוי תנאי המכרז בטרם החלה ההתקשרות עם הזוכה החורג.
מקרה שני - שינוי תנאי ההתקשרות לאחר החתימה על החוזה • השאלה המשפטית העיקרית הנוגעת לשינוי תנאי ההתקשרות לאחר החתימה על החוזה הינה האם שינוי מעין זה הינו אפשרי משפטית במסגרת החוזה נשוא המכרז או שהשינוי בתנאי ההתקשרות מחייב עריכת מכרז חדש? • ננסה לחלק פרק זה לשני נושאים עיקריים: א. שינוי התקשרות באמצעות הרחבתה או הגדלתה מכוח הדין. ב. שינוי התקשרות עקב שינוי נסיבות שאירעו במהלך ההתקשרות.
א. שינוי התקשרות באמצעות הרחבתה או הגדלתה מכוח הדין • במדינה ובחברות ממשלתיות - תקנה 3(4) לתקנות חובת המכרזים מסדירה את הנסיבות שבהן רשאית רשות מנהלית להרחיב או להאריך התקשרות קיימת מבלי לערוך לשם כך מכרז (תנאים מוגבלים): • התקשרות המשך בתנאים זהים לתנאי ההתקשרות הראשונה או מיטיבים עם המזמין, בנסיבות שבהן השמירה על האחידות נדרשת מטעמי חיסכון ויעילות: • (1) באישור ועדת המכרזים אם התקיימו בה כל אלה: • (א) היא נעשית במהלך תקופת ההתקשרות הראשונה או סמוך לאחריה; • (ב) היא התקשרות המשך בלא עלות נוספת, או אם שוויין המצטבר של כל התקשרויות ההמשך שנעשו לאותה התקשרות ראשונה לרבות התקשרות ההמשך הנוכחית, אינו עולה על 50,000 שקלים חדשים; • (2) באישור ועדת פטור משרדית, אם אינה התקשרות כאמור בפסקת משנה (1)(א), או אם אינה התקשרות כאמור בפסקת משנה (1)(ב) ונתקיימו בה כל אלה: • (א) ההתקשרות הראשונה נעשתה בעקבות מכרז או בעקבות פנייה תחרותית לקבלת הצעות; • (ב) התקשרות ההמשך נעשתה בתוך חמש שנים ממועד עריכתה של ההתקשרות ראשונה; • (ג) שוויין המצטבר של כל התקשרויות ההמשך שנעשו לאותה התקשרות ראשונה אינו עולה על שווי ההתקשרות הראשונה; • (ד) שוויין המצטבר של כל התקשרויות ההמשך שנעשו לאותה התקשרות ראשונה, לרבות התקשרות ההמשך הנוכחית, אינו עולה על 2,500,000 שקלים חדשים; • (ה) בשנים עשר החודשים שקדמו למועד עריכת התקשרות ההמשך לא בוצעה התקשרות המשך להתקשרות הראשונה, או התקשרות המשך להתקשרות אחרת עם אותו ספק באותו עניין וכן לא פוצלה התקשרות ההמשך מהתקשרות ראשונה או מהתקשרות אחרת עם אותו ספק כאמור, אם הסיבה לפיצול היא הימנעות מעריכת מכרז;
שינוי התקשרות באמצעות הרחבתה או הגדלתה מכוח הדין • בשלטון המקומי - תקנה 3(7) לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987, מסדירה את הנסיבות שבהן רשות מנהלית רשאית להרחיב או להאריך התקשרות קיימת, מבלי לערוך מכרז לשם כך. • נוסח התקנה: "העירייה רשאית להתקשר בחוזה ללא מכרז אם החוזה הוא מסוגי חוזים אלה: (א) חוזה הבא להגדיל את הוצאות העירייה בפרט מפרטי חוזה קיים, ובלבד ששיעור הגדלת ההוצאות לא יעלה על 50% מההוצאות לגבי אותו פרט על פי החוזה הקיים. (ב) חוזה הבא להגדיל את הוצאות העירייה על ידי הוספת פרטים לחוזה קיים; ובלבד ששיעור הגדלת ההוצאות בשל הוספה זו לא יעלה על 25% מכלל הוצאות העירייה על פי החוזה הקיים, או על 50% אם המועצה קבעה שעריכת המכרז לא תביא תועלת."
המסקנות מהוראות הדין בעניין הרחבה או הגדלת התקשרות: • מהוראות תקנות המכרזים הן אלו החלות על רשויות המדינה והן אלו החלות על השלטון המקומי, עולה כי שינוי ההתקשרות שנכרתה לאחר מכרז, תותר רק באמצעות הרחבה או הגדלה של פרטי המכרז הקיימים וגם זאת באופן מוגבל ועל פי הפרוצדורה שנקבעה בתקנות. • מכאן ניתן ללמוד, כי שינוי מהותי של תנאי ההתקשרות, שקול בעיני מחוקק המשנה לכריתתו של חוזה חדש, המחייב עריכת מכרז, אלא אם כן קיים לגבי ההתקשרות פטור, כמפורט בתקנות עצמן. • ננסה לבחון עתה מה לגבי שינויים נוספים בהתקשרות שנכרתה בעקבות מכרז ביחס לנושאים נוספים שאינם מוסדרים בתקנות כגון ויתור על חלק מהדרישות המפורטות בחוזה, קיצור משך ההתקשרות, שינוי הטובין שהספק נדרש לספק, שינוי המפרט הטכני של החוזה וכיו"ב. • ננסה לבחון תחילה את השיקולים בעד ונגד מתן אפשרות לביצוע שינויים בהתקשרות שנכרתה מכוח מכרז לאחר חתימת החוזה.
שינויים בחוזה שנכרת בעקבות מכרז – שיקולים בעד • א. אין למנוע שינוי שהוא כורח המציאות: • כורח המציאות: שינוי מאוחר של תנאי ההתקשרות והתאמתם למציאות המשתנה ולצרכים המשתנים, כאשר מדובר בחוזה מורכב או ארוך טווח, שהיכולת לצפות מראש את מלוא הנסיבות הכרוכות בביצועו אינה קיימת כמעט. לדוגמה: 1. התפתחויות טכנולוגיות. 2. השתנו צרכיו של קהל מקבלי השירותים. 3. השתנו מאפייני הקהל. 4. השתנתה מדיניות הרשות.
דוגמאות לשינויים בחוזה שנכרת בעקבות מכרז שנובעים מכוח המציאות א(1). התפתחות טכנולוגית: מצב שבו לא הייתה ידועה ההתפתחות הטכנולוגית, בעת ניסוח המכרז והחוזה המקורי. אי עדכון החוזה והימנעות מהתאמתו למציאות החדשה יובילו להתקשרות לא יעילה. דוגמה:הסכם למדידת רייטינג באינטרנט נחתם למשך תקופה בת 5 שנים. במהלך השנים, כמעט מחצית מהגולשים עברו לגלוש דרך הטלפונים הניידים (סמארט פון), כך שמדידת הגלישה הפכה ללא יעילה והצריכה את עדכון ההסכם.
דוגמאות לשינויים בחוזה שנכרת בעקבות מכרז שנובעים מכוח המציאות א(2).שינוי ממשי בנסיבות: מצב שבו נוסח החוזה המקורי, אינו תואם עוד את צרכי הרשות ואינו משרת את תכלית ההתקשרות. דוגמה:גילוי של אתר עתיקות בתוואי של כביש שאמור להיסלל על ידי הזוכה במכרז. א(3) ניסוח רשלני של החוזה המקורי: מצב שבו במידה והחוזה לא יתוקן, תסוכל תכלית ההתקשרות. דוגמה:עקב הערכה שגויה של מתכנני הפרויקט, עבודות החפירה הנדרשות עולות על הקבוע בחוזה.
שינויים בחוזה שנכרת בעקבות מכרז – שיקולים בעד ב. אין למנוע שינויים בהתקשרות שהם תוצאה של מחדל של הרשות: • מחדל של הרשות: • מחדל הקשור לעיצוב המכרז או החוזה • מחדל הקשור לניהולו של המכרז או החוזה • העדר התייחסות בחוזה לנסיבות שהיה ניתן וראוי לצפותן מראש. לדוגמה: • עקב הערכה שגויה של מתכנני הפרויקט, עבודות החפירה הנדרשות עולות על הקבוע בחוזה. • חוזה ארוך טווח לביצוע עבודות מחשוב אינו כולל התייחסות לשינויים טכנולוגיים.
שינויים בחוזה שנכרת בעקבות מכרז – שיקולים בעד ג.אין למנוע שינוי התקשרות שנגרם עקב מגבלת תקציב: מצב שבו עולה צורך להתאים מחדש את תנאי ההתקשרות למגבלות התקציב שהרשות המתקשרת נתונה בהן. דוגמה:פרויקט שהקמתו נערכת מספר שנים במהלכן, הופסקו תשלומי איזון לרשות והרשות נקלעת למשבר כספי חמור אשר מצריך אותה לעדכן את קצב/היקף ביצוע הפרויקט.
ד. אין למנוע שינוי במידה והשינוי יעיל כלכלית: • הכוונה: בנסיבות שמתברר כי תנאי ההתקשרות כפי שנוסחו בחוזה אינן תואמות את תכלית ההתקשרות, מכל טעם שהוא. • במקרה כזה השינוי גובר על האופציות האחרות העומדות לרשות, שכן: • ביטול ההתקשרות – כרוכה באובדן זמן, דחייה משמעותית של מימשו ההתקשרות, עלויות עסקה הנובעות מפרסום מכרז חדש ואף פיצוי למציע שזכה בדין. • המשך התקשרות ללא שינוי – מהווה בזבוז של כספי ציבור, חוסר יעילות של ההתקשרות עצמה, ההתקשרות לא תגשים את יעדיה וחשש להתקשרות נוספת שתפצה על ההתקשרות הכושלת.
ה. חיזוק אמונה של הרשות בהליך ובשיטת המכרז: • הגבלת כוחה של הרשות לבצע שינויים בחוזה שנכרת בעקבות מכרז, עלולה ליצור תחושה של תסכול ואי השלמה בשל התוצאות הקשות שעלולות להתלוות לכך. • תחושה זו עלולה להוות תמריץ להתחמקות מן החובה לערוך מכרז ולפגוע בסופו של דבר בשיטת המכרזים.
ביצוע שינויים בחוזה שנכרת בעקבות מכרז שיקולים נגד • א. פתח לשחיתות וחשש מפני ניצול לרעה: • הדבר עלול ליצור תמריץ לקנוניה בין מי מהמציעים לבין נציג הרשות, עוד בטרם הוגשו ההצעות (המציע יציע הצעה אטרקטיבית המיוחד ולאחר מכן "ישופרו" תנאי ההתקשרות). • הדבר עלול להיות גם פרי קנוניה מאוחרת בין המציע לנציג הרשות, שבמסגרתה ידאג הנציג "לשיפור" תנאי ההתקשרות ובתמורה יתוגמל על ידי הספק.
ב. חשש ל"מדרון תלול" ולגלישת המשא ומתן לשלב המכרז: • מצב בו ניתן לבצע שינויים עלול ליצור מצב שבו לפני ההכרזה על מציע כזוכה במכרז, הוא יהיה חשוף ללחץ מצד הרשות "לשפר" את הצעתו, "שיפור" שיוצג על ידי נציג הרשות כתנאי לזכייתו במכרז.
ג. חשש לפגיעה בעקרון השוויון: • שינוי מאוחר של תנאי ההתקשרות עלול לפגוע בעיקרון של שוויון הזדמנויות ובתחרות הוגנת. • הענקת טובת הנאה כלכלית נוספת לזוכה במכרז המקורי, ללא עריכת תחרות וללא מתן הזדמנות שווה גם למציעים אחרים להתמודד על טובת הנאה זו, פוגעת בזכותם של המתמודדים האחרים לשוויון הזדמנויות ולתחרות הוגנת. • שינוי מאוחר גם פוגע בזכותם של מציעים בכוח (שלא התמודד במכרז) לשוויון הזדמנויות ולתחרות הוגנת, שכן אילו ידעו על תנאי ההתקשרות לאשורם, ייתכן שכן היו מעוניינים להתמודד במכרז.
ד. פגיעה באינטרס הציפייה של המתמודדים במכרז ושל מתמודדים בכוח במכרז: • מציע המתמודד במכרז מצפה שההתקשרות שתבוא אחרי המכרז, תתאם את הקבוע במסמכי המכרז ובחוזה המצורף לו. • בהתאם לכך, מציעים מכלכלים צעדיהם ומחליטים בסופו של יום האם לגשת למכרז או לא. • שינוי מאוחר של תנאי ההתקשרות פוגע הן באינטרס הציפייה של המתמודדים במכרז והן באינטרס הציפייה של מתמודדים בכוח.
ה. מסר בעייתי לציבור המציעים ולנציגי הרשות: • המסר המועבר למציעים הינו שכדאי להם להציע במסגרת המכרז הצעה אטרקטיבית, שכן העיקר הוא לזכות במכרז ולאחר שיזכו, ממילא ניתן יהיה לשנות את החוזה "ולשפרו". • שינוי מאוחר של תנאי ההתקשרות משדרת גם מסר שלילי לנציגי הרשות, שכן משמעותה שגם אם התרשלו בעיצוב המכרז והוזה יהיה ניתן לשפרו. מסר זה מתמרץ חוסר השקעה וחובבנות בעיצוב המכרז והחוזה, ופגיעתו בתחרות וביעילות המכרז ברורה מאליה.
ו. פגיעה באמון הציבור בהליך המכרז וברשות המנהלית: • שינוי מאוחר של תנאי ההתקשרות, יוצר מסר שלילי גם לציבור בכללותו, שכן נובע מכך שאין משמעות רבה להליך המכרז, שכן ממילא יעוצבו תנאי ההתקשרות בשלב מאוחר יותר. • מסר זה, עלול להרתיע מציעים רציניים מלהשתתף במכרזים ציבוריים.
ז. קיים ספק אם השינוי יעיל מבחינה כלכלית: • ראשית: בהתחשב בכך שהשינוי נעשה ללא עריכת תחרות, קשה להעריך את יעילותו. • שנית: הרשות המנהלית כבר מצויה במצב של תלות בספק, ועל כן בעמדה נחותה במשא ומתן שייערך עימו לצורך שינוי תנאי ההתקשרות. • שלישית: גם אם השינוי יעיל בטווח המיידי, גלום בו פוטנציאל לפגיעה חמורה ביעילותו של הליך המכרז בטווח הארוך.
ח. השינוי מהווה כריתה של חוזה חדש ללא עריכת מכרז: • השינוי המאוחר יותר קושי גם במישור הפורמאלי, שכן מדובר לכאורה בהתקשרות חדשה שנקשרה ללא עריכת מכרז. • מדובר בכריתה של חוזה חדש, השונה מהחוזה שלגביו נערך המכרז. • התוצאה: התקשרות של הרשות המנהלית ללא מכרז, העשויה לעמוד בסתירה לדיני המכרזים.
עמדת בית המשפט בנוגע לשינוי התקשרות במקרים שעמדו לפניו • לאחר סקירת השיקול בעד ונגד מתן אפשרות לרשות לבצע שינויים בחוזה שנכרת בעקבות מכרז, נבחן כיצד בתי המשפט התייחסו לאפשרות זו. • יש לציין כי מעטים המקרים שבהם חוקיות שינויו המאוחר של חוזה שנכרת בעקבות מכרז עמדה בפני ביקורת שיפוטית. • עובדה זו אינה נובעת מכך ששינוי מאוחר של החוזה הינו פרקטיקה נדירה אלא, ככל הנראה, כתוצאה מכך שפעולה זו נעשית בדרך כלל רחוק מעין הציבור ומעינם הבוחנת של המציעים האחרים, ומכיוון שהתמריץ של המציעים לתקוף פעולה מעין זו אינו רב, בהתחשב בכך שבדרך כלל לא תצמח להם טובת הנאה ישירה מסיכול השינוי.
עמדת בית המשפט בנוגע לשינוי התקשרות • בג"ץ 1605/94 טלסינימה נ' שרת התקשורת, פ"ד נב(3) 803 – העובדות: החלטה של שרת התקשורת, לשנות את תנאי הזיכיון להפעלת טלויזיה בכבלים באופן שיאפשר לזכייניות להוסיף ערוץ שידור דו כיווני, שיאפשר למנויים צפייה בסרטים על פי תשלום. הדיון:התמקד בהיקף שיקול הדעת המוקנה לשרת החינוך בחוק הבזק. בית המשפט קבע – כי במקרה הספיציפי הזה, השרה לא חרגה ממתחם הסבירות בעת שהחליטה לשנות את תנאי הזיכיון ללא עריכת מכרז. ***אולם, על אף ההחלטה השיפוטית לא להתערב בהחלטת השרה ולהימנע מעריכת מכרז ציין בית המשפט, כי שינוי מהותי של תנאי ההתקשרות עלול להיחשב לעקיפה של חובת המכרז, וכי סעיף חוק המסמיך את הרשות לשנות את תנאי ההתקשרות ללא מכרז ראוי לפירוש מצומצם.
עמדת בית המשפט בנוגע לשינוי התקשרות • עעמ 6116/10 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב • עובדות: מועצה פרסמה במסגרת מכרז לבית ספר מפרט על פיו היא מעוניינת בסוג מסוים של חלונות. לאחר בחירת הזוכה, החליטה המועצה לשנות את סוג החלונות. החברה המפסידה במכרז עתרה לביטול הזכייה, בין השאר, עקב שינוי ההתקשרות לעומת המכרז. • בית המשפט קבע: בית המשפט דחה את העתירה מאחר ובמקרה דנן, קבע בית המשפט כי השינוי שבוצע היא מזערי ונכנס לגדר "שינוי מותר" על פי הפטור הקבוע בתקנה 3(7) שהוזכר בהתחלה (הגדלת התקשרות קיימת).
עמדת בית המשפט בנוגע לשינוי התקשרות • עתמ (י-ם) 1199/06 קומפיוטסט הנדסת ציוד לרכב בע"מ נ' משרד התחבורה • עובדות: עתירה לביטול תנאי במכרז לבניית מכון רישוי שלכאורה אינו חוקי. אחת הסוגיות שנדונו היא האם ביטול התנאי לאחר שנבחר זוכה מהווה שינוי תנאי הסכם ההתקשרות שנכרת בעקבות מכרז. • בית המשפט קבע: פרקטיקה של הסכמה בדיעבד מצד בעל המכרז לביצוע שינויים מהותיים בתנאי התקשרות שנכרתה בעקבות המכרז עלולה להביא למצב שבו מציעים, על מנת לזכות ביתרון במרוץ לזכייה במכרז, יגישו הצעות אשר ידוע להם כי יתקשו לעמוד בהן כאשר תגיע השעה לקיום התחייבויותיהם, מתוך מחשבה כי יוכלו לשכנע בדיעבד את בעל המכרז להגמיש את דרישותיו מהם. • מובן הוא כי התנהלות מעין זו תפגע במציעים שהניחו כי יהיה עליהם לעמוד בהתחייבויותיהם ולפיכך הגישו הצעות שקולות יותר.
עמדת בית המשפט בנוגע לשינוי התקשרות • הפ (י-ם) 715/08 מרגלית ש.א. רכב בע"מ נ' משרד התחבורה-מדינת ישראל • עובדות: המבקשת התחייבה במכרז להפעיל קווי תחבורה לתקופה של 6 שנים. היא ביקשה להשתחרר מהתחייבות זו פחות משנתיים לאחר חתימת הסכם ההפעלה. משרד התחבורה סרב. • בית המשפט קבע: בית המשפט דחה את התביעה. בין השיקולים לדחיית התביעה, היה השיקול כי במידה והיה ידוע מראש במהלך ביצוע המכרז בו זכתה התובעת כי ההתחייבות הינה למשך 4 שנים בלבד, יתכן והחברה כלל לא היתה זוכה בחברה.
עמדת בית המשפט בנוגע לשינוי התקשרות • בג"ץ 688/81 מיגדה נ' שר הבריאות ואח', פ"ד לו(4) 85 – העובדות - העותרת ומשרד הבריאות, הגישו הצעותיהן "לפניה לקבלת הצעות", שפירסם מנהל שירותי האספקה במשרד הבריאות. המשיבה 4, טרבינול בע"מ, הגבילה את הצעתה בזמן, וחברי ועדת המכרזים, שנתכנסו לדון בהצעות לאחר המועד הקבוע בהצעה, יזמו פנייה אל המשיבה טרבינול כדי לברר, אם הצעתה עדיין בתוקף, הגם שעבר המועד לקיבולה. לאחר שנתקבלה תשובה חיובית מאת טרבינול, החליטה ועדת המכרזים לרכוש ממנה חלק מהפריטים נושא המכרז. בעתירתה טענה העותרת לפסילת הצעתה של טרבינול, מחמת פגיעה בעקרון השוויון. בית המשפט העליון קבע – הצעה, שנקבע מועד לקיבולה, פוקעת עם עבור המועד לקיבולה, ומוציא המכרז יתעלם ממנה. מציע, המבקש לחדש את הצעתו, חייב להגיש את הצעתו מחדש, וזאת יכול הוא לעשות, רק אם המועדים, שנקבעו לכך בתנאי המכרז, טרם חלפו. אין הרשות הציבורית רשאית להתחשב בהצעה, שהוגשה לאחר שעבר המועד להגשת הצעות, ובוודאי לא בהצעה, שהוגשה לאחר שנפתחה תיבת ההצעות. שינוי הצעה מהווה הצעה חדשה, ושינוי של מסמכי המכרז מהווה הזמנה חדשה להציע הצעות.
עמדת בית המשפט בנוגע לשינוי התקשרות - סיכום • כאמור, מעטים המקרים שבהם חוקיות שינויו המאוחר של חוזה שנכרת בעקבות מכרז עמדה בפני ביקורת שיפוטית. • במקרים שכן נדונו, גוברת הגישה לפיה רשות לא תוכל לבצע שינויים בהתקשרות שנכרתה בעקבות מכרז, פרט למקרים המוגדרים בתקנות (פסק דין אסוס). • למרות זאת, נראה כי הגישה הרווחת בקרב משפטנים ומומחים לדיני מכרזים הינה כי יש לאפשר את שינוי ההתקשרות בנסיבות מסוימות. גישה בו באה לידי ביטוי במאמרו של ד"ר עומר דקל שינוי תנאיה של התקשרות שנכרתה בעקבות מכרז, בו הובאו מספר מבחנים על פיהם בית המשפט צריך לשקול האם לאפשר שינוי בתנאי התקשרות שנכרתה באמצעות מכרז. • להלן נבחן את המבחנים שמציע ד"ר דקל בתוספת מבחנים נוספים וננסה ללמוד, כיצד על רשות לנהוג כאשר היא נדרשת לבצע שינוי בהתקשרות שנכרתה לאחר מכרז.
מבחנים בדבר התרת השינוי או מניעתו • מבחן ראשון – "מבחן הצפיות" האם הצורך בשינוי תנאי ההתקשרות נובע מנסיבות שמעצבי החוזה לא יכלו לצפותן מראש, או שמדובר ברשלנות בניסוח המכרז או החוזה. • נסיבות שלא הייתה לרשות כל דרך לצפותן: מחזק את הנטייה לאשר את השינוי. • רשלנות הרשות: הנטייה לאשר את השינוי פחותה.
מבחן שני – "מבחן המועד" מהו מועד השינוי המבוקש? • ככל שמועד השינוי קרוב למועד כריתתו של החוזה המקורי, ראוי שהנטייה תהיה לא לאשרו ולהיפך. • הסיבות לכך: • כאשר עסקינן במועד סמוך למועד כריתת החוזה – הסיכוי שהשינוי המבוקש נובע מנסיבות שלא היה ניתן לצפותן קטן יותר. • כאשר עסקינן במועד סמוך למועד כריתת החוזה – הסיכוי שמדובר בקנוניה שנרקמה מראש בין הזוכה לגורם ברשות, גדול יותר. • כאשר עסקינן במועד סמוך למועד כריתת החוזה – האפשרות לבטל את ההתקשרות ולערוך מכרז חדש מעשית יותר.
מבחן שלישי – "מבחן העיגון בחוזה" האם שינוי תנאי ההתקשרות נעשה בהתאם למנגנון המעוגן בחוזה? • מעוגן בחוזה: • כל מציע יכול לצפות כבר בעת הגשת ההצעה אפשרות שהחוזה ישונה בעתיד. • הפגיעה בשוויון ההזדמנויות ובאינטרס הציפייה קטן יותר. • טבעי יותר לראות את השינוי כחלק מהחוזה המקורי ולא כהתקשרות חדשה. • הפגיעה בחובת המכרז חלשה יותר. • לא מעוגן בחוזה: בנסיבות שאין בלשון החוזה כל התייחסות (משתמעת או מפורשת) לשינוי עתידי שלו, הדבר מהווה שיקול לא לאשר את השינוי.
מבחן רביעי – "מבחן האפיון" מהו אופיו של השינוי המבוקש? • שינוי שולי וזניח: ראוי לראות בשינוי זה שינוי טכני, אשר אינו אמור לעורר קושי ממשי ולכן ראוי לאשרו. • שינוי מהותי: ראוי שהנטייה תהיה שלא לאשרו.
מבחן חמישי – "מבחן המהות" האם מדובר בשינוי שאילו היה מעוגן בתנאי ההתקשרות המקוריים, היה בו כדי לשנות את תמונת ההתמודדות במכרז (מבחינת מיהות המתמודדים ומהות ההצעות)? בנסיבות שבהן התשובה הינה חיובית: ראוי שהנטייה תהיה למנוע את השינוי ולהתנותו בפרסום מכרז חדש.
מבחן שישי – "מבחן עצמאות השינוי" האם היה השינוי המבוקש מחייב עריכת מכרז אילו היה עומד לבדו (לדוגמא – גובה השינוי בסכום המחייב עריכת מכרז, השינוי מתבטא בסוג אחר של עבודות)? במקרה של תשובה שלילית: • הפגיעה בתחרות ההוגנת ובעיקרון שוויון ההזדמנויות עקב אישור השינוי אינה גדולה, שכן ניתן להמיר את הבקשה לשינוי תנאי ההתקשרות בהתקשרות נפרדת ועצמאית, מבלי שיהיה בכך להפר את דיני המכרזים.
מבחן שביעי – "מבחן הנחיצות" מהי נחיצותו של השינוי להגשמת יעדי ההתקשרות? • שינוי הטומן בחובו אפשרות לשינוי ההתקשרות, אך יעדי ההתקשרות יוגשמו גם בלעדיו: הנטייה לאשרו תהיה נמוכה. • שינוי בלעדיו יוחטאו יעדי ההתקשרות כליל: הנטייה לאשרו תהיה גבוהה. ***ראוי לבחון גם אם השינוי המבוקש אינו עולה על המידה הנדרשת ואין הוא מהווה אמתלה להרחבת ההתקשרות מעבר לנדרש.
מבחן שמיני – "מבחן היעילות" 1. מהי תרומתו של השינוי המבוקש להגשמת יעדי ההתקשרות ומבחינת עלותו לקופה הציבורית. וכן: 2. מהי הדרך היעילה יותר לשנות את תנאי ההתקשרות: שינוי החוזה הקיים או עריכת מכרז וכריתת חוזה חדש. לצורך כך יש לבחון: • האם השינוי מיטיב עם עורך המכרז • האם השינוי נדרש מטעמי חיסכון • האם השינוי נדרש מטעמי אחידות
מבחן תשיעי– "מבחן החלופה" האם ניתן בנסיבות העניין להטיל את ביצוע העובדה הנוספת, השירות הנוסף או הספקת הטובין הנוספים עם גורם אחר, שאינו הספק הנוכחי? במידה והתשובה לכך היא חיובית: ראוי להעביר את ההתקשרות לספק חלופי ולא לאשר את השינוי ואת הרחבת ההתקשרות עם הספק הקיים.
מבחן עשירי: "המבחן החוזי" יש לבחון באיזה סוג חוזה מדובר. • חוזה מורכב – בו ההתקשרות מורכבת יותר וארוכת טווח ושאין לגביה ניסיון קודם: ההצדקה לשינוי גדולה יותר. • חוזה פשוט – או חוזה שנרכש לגביו ניסיון קודם – ההצדקה לשינויו פחותה יותר.
כיצד ראוי לפעול בפועל? • ההסדר המוצע מבוסס על ההסדר שמציע ד"ר דקל במאמרו לפיו ראוי לאמץ הסדר הכולל כמה עקרונות שעשויים לצמצם את החשש מפני ניצול לרעה של הסמכות: • ראשית: • ראוי שהסמכות להחליט על שינוי בתנאי ההתקשרות לא תהיה בידי היחידה המזמינה עצמה, זו הנמצאת בקשר ישיר עם הספק, אלא בידי גורם אחר. • הגוף הראוי לבצע משימה זו הינו ועדת המכרזים המשרדית, אותה ועדה שליוותה את עריכת המכרז שקדם להתקשרות. • מן הראוי שהגורם המבקש ינמק את הטעמים לבקשתו, ובין היתר יסביר לוועדה מדוע לא ניתן לערוך מכרז חדש, המשמעות הכלכלית, משמעות דחיית בקשת השינוי, מדוע ראוי לאשר השינוי,מה היחס בין החוזה החדש למקורי והאם ניתן להתקשר עם ספק אחר לצורך יישום השינוי.
שנית: • ראוי שתהליך האישור ייעשה בתנאים של שקיפות מירבית. • זאת יש לעשות, על ידי הטלת חובה על ועדת המכרזים לתעד את תהליך קבלת ההחלטה והן את תהליך המו"מ עם הספק בפרוטוקולים. • יש לראות את ועדת המכרזים במוסמכת להתנות את הסכמתה לשינוי, בפרסום פומבי ובמתן הזדמנות למציעים האחרים שהתמודדו במכרז להתייחס לכך.
