UKAZ NADREJENEGA V MEDNARODNEM KAZENSKEM PRAVU

1. UKAZ NADREJENEGA V MEDNARODNEM KAZENSKEM PRAVU Dr. Sabina Zgaga

2. Vsebina predavanja • Različne ureditve ukaza nadrejenega • Ureditev v Rimskem statutu • Slovenska ureditev • Primerjava slovenske ureditve in tiste v Rimskem statutu • Predlagana ureditev

3. Poročnik Miller: Caparzo, spravi otroka nazaj sem! Vojak Caparzo: Poročnik, spodobilo bi se, da bi jo peljali do naslednjega mesta. Poročnik Miller: Tukaj nismo zato, da bi naredili to, kar je spodobno, ampak zato, da izpolnimo ukaze! (S. Spielberg: Reševanje vojaka Ryana, 1998)

4. OPREDELITEV • Ko vojaka zavezujeta 2 dolžnosti: • dolžnost izpolniti ukaz • splošna dolžnost ne izvrševati kaznivih dejanj • Nadrejeni podrejenemu ukaže ravnanje, ki ima znake kaznivega dejanja • Kako to kazenskopravno obravnavati? • Ali ima ukaz nadrejenega vpliv na kazensko odgovornost podrejenega?

5. Možnosti po mednarodnem javnem pravu Ali podrejeni odgovarja in zakaj (ne)? • Teorija ravnanja države • Teorija odgovornosti nadrejenega • Teorija absolutne odgovornosti • Teorija omejene odgovornosti • Teorija subjektivnega elementa Ali je izključena krivda/protipravnost? • Znotraj teorije omejene odgovornosti

6. Teorija ravnanja države • šteje se, da država nima pristojnosti nad ravnanjem druge države • Kdaj gre za ravnanje države? Ko je ravnanje objektivno pripisljivo državi. • Oppenheim-pred 1. svetovno vojno • Izrecno zavrnjena po 2. svetovni vojni

7. Teorija odgovornosti nadrejenega(respondeatsuperior) • vojaki, ki izvršijo vojno hudodelstvo na ukaz nadrejenega, zanj ne odgovarjajo • odgovarja le nadrejeni, ki ga je ukazal izvršiti • vojak je dolžan izpolniti ukaz, zato ga ta dolžnost tudi ščiti pred kazensko odgovornostjo za kaznivo dejanje na ukaz • obstoj ukaza je sam po sebi razlog za to, da vojak ne odgovarja za kaznivo dejanje • sodišča po 2. svetovni vojni zavrnila, ker bi zaradi smrti vodij obveljala nekaznivost storilcev

8. Teorija absolutne odgovornosti • podrejeni odgovarja za vsako kaznivo dejanje, izvršeno na ukaz nadrejenega, ne glede na to, da mu je bila izvršitev kaznivega dejanja ukazana in ne glede na to, da je dolžan izpolniti ukaz • pretehta interes varovanja pravnega redu in prepoved neizpolnjevanja kaznivih dejanj • ukaz ne more biti obramba sama po sebi, niti ne more predstavljati dejanske podlage za ugotavljanje obstoja kakega drugega instituta

9. Uporabljena: Nürnberški statut Zakon št. 10 Nadzornega sveta za Nemčijo Izrael v. Eichmann sodna praksa Tokijskega sodišča (ne pa tudi statut!) Statuta MKSJ in MKSR Osnutek zakonika kaznivih dejanj zoper mir in varnost človeštva 1996 • Sodna praksa na podlagi Nürnberškega statuta: Glavna sodba: sodišče potrdilo statut Poznejši postopki: moral choicetest obstoj (opravičljive) zmote o protipravnosti sila in grožnja skrajna sila (necessity)

10. Teorije omejene odgovornosti • med dvema skrajnostnima (na eni strani teorija odgovornosti nadrejenega ter teorija ravnanja države in na drugi strani teorija absolutne odgovornosti) je mnogo vmesnih rešitev • pomen za kazensko pravo: kateri element znotraj splošnega pojma kaznivega dejanja je izključen • različna merila: subjektivno objektivno možnost moralne odločitve

11. Subjektivno merilo • storilec (podrejeni) ne odgovarja, če se ne zaveda protipravnosti ukaza za izvršitev kaznivega dejanja, ki mu ga je izdal nadrejeni • Leipziški procesi: Neumann, Dover castle • odsotnost zavesti o protipravnosti, ki je sestavni del krivde • če zavest o protipravnosti ni podana, tudi storilčeve krivde ni; bodisi je v skladu s teorijo krivde izključena neposredno krivda bodisi je v skladu s teorijo naklepa izključen naklep in s tem posredno krivda • zmota o protipravnosti

12. ugodnejši položaj storilca v primerjavi s klasično ureditvijo zmote o protipravnosti: pri zmoti o protipravnosti velja, da dvom še ni zmota, tu pa mora biti storilec za izključitev možnosti sklicevanja na ukaz nadrejenega (obratno) prepričan v protipravnost • Če je storilec zgolj v dvomu, ali je ukaz protipraven ali ne, potem ni prepričan o protipravnosti in se še vedno lahko sklicuje na ukaz nadrejenega

13. Objektivno merilo • dopolnitev subjektivnega • merilo očitne protipravnosti (manifestlyillegalorder) • Leipziški procesi: Llandoverycastle: „Gre za ukaz, katerega protipravnost je znana vsakomur, tudi storilcu. Ni nikakršnega dvoma, da je vsebina ukaza v nasprotju s pravom, saj naj bi šlo za kaznivo dejanje zoper pravo narodov“ • sojenja na podlagi Zakona št. 10

14. kdaj je ukaz očitno protipraven? prepuščeno odločitvi sodišča v konkretnem primeru • primerno, da se upošteva, kaj bi povprečni vojak štel za protipravno, saj se s tem približamo subjektivnim merilom zmote o protipravnosti • postopki po 2. svetovni vojni: bi poveljnik normalne inteligence spoznal, da gre za protipraven ukaz in s tem razumel njegovo kriminalno naravo; gre za ukaze v nasprotju s pravili oboroženih spopadov in standardi humanosti - subjektivizirano

15. MKSJ: kršitev temeljnih pravil oboroženih spopadov – objektivizirano merilo, do storilca najstrože

16. Možnost moralne odločitve • prvič se je pojavilo v glavni Nürnberški sodbi, čeprav je statut sprejel teorijo absolutne odgovornosti • sojenja na podlagi Zakona št. 10

17. Teorija subjektivnega elementa (mens rea) • treba je najti in utemeljiti razlog neodgovornosti podrejenega • posamični razlogi (zmota o protipravnosti ter sila in grožnja) vedno prinašajo le nepopolne in nepravilne rezultate • če je ukaz nadrejenega vedno a priori razlog za upravičenje ravnanja ali opravičenje storilca, potem tega ni mogoče utemeljiti le na zmoti o protipravnosti. • To bi pomenilo, da bi opravičili zgolj storilca, ki je v zmoti o protipravnosti, teorija odgovornosti nadrejenega pa zahteva upravičenje ali opravičenje v vsakem primeru, ko je podan ukaz nadrejenega.

18. Enako velja za institut sile in grožnje. Če je ta institut pogoj za uporabo instituta ukaza nadrejenega, spet pride do nepopolne rešitve. • Teorija odgovornosti nadrejenega zahteva oprostitev v vsakem primeru, institut sile in grožnje pa le, če so izpolnjeni pogoji tega instituta. • Institut ukaza nadrejenega ne predstavlja samostojnega razloga upravičenosti ali opravičenosti a priori, ampak zgolj dejansko podlago za uporabo drugih institutov iz splošnega dela materialnega kazenskega prava

19. predlaga predvsem institut sile in grožnje, zmote o protipravnosti in biti inkriminacije, itd. • vsem tem institutom je v skladu z angloameriško teorijo skupno to, da izključujejo mensrea, to je subjektivni element, kateremu v kontinentalni teoriji lahko potegnemo vzporednico v krivdi, zato Dinstein govori o teoriji mensrea (teorija subjektivnega elementa)

20. Tokijski statut (a ne praksa!) • MKSJ

21. Rimski statut 33. člen: Ukazi nadrejenih in zakonski predpis 1. Dejstvo, da je oseba storila kaznivo dejanje v pristojnosti Sodišča po ukazu vlade ali nadrejene vojaške ali civilne osebe, ne izključuje njene kazenske odgovornosti, razen če: (a) je bila oseba zakonsko obvezana, da spoštuje ukaze vlade ali nadrejenega; (b) oseba ni vedela, da je bil ukaz protipraven, in (c) ukaz ni bil očitno protipraven. 2. V tem členu so ukazi za storitev genocida ali hudodelstev zoper človečnost očitno protipravni.

22. Domneva: ne izključuje kazenske odgovornosti, razen... • Subjektivno merilo: se zaveda protipravnosti ukaza • Objektivno merilo: ukaz je očitno protipraven = genocid, hudodelstva zoper človečnost – pri teh hudodelstvih se ni mogoče sklicevati na ukaz nadrejenega – a priori izključeno • Agresija? • Vojna hudodelstva?

23. Slovenska ureditev • ukaz nadrejenega podrejeno vojaško osebo zavezuje • če nadrejena oseba podrejeni osebi v skladu z Zakonom o obrambi in Pravili službe slovenske vojske da ukaz, ga je podrejena oseba dolžna izpolniti • ukaza podrejeni ne sme izpolniti, če gre za ukaz, ki je v nasprotju z mednarodnim vojnim ali humanitarnim pravom, ali če je očitno, da bi vojaška oseba z izvršitvijo ukaza izvršila kaznivo dejanje

24. 278. člen KZ-1 »Podrejeni se ne kaznuje, če stori kaznivo dejanje na ukaz ali povelje nadrejene vojaške osebe in se ta ukaz ali povelje nanaša na vojaško dolžnost, razen če ne gre za vojno hudodelstvo ali kakšno drugo hudo kaznivo dejanje, ali če je vedel, da pomeni izvršitev ukaza ali povelja kaznivo dejanje.«

25. Kaj pomeni: se ne kaznuje? • Kateri element KD je izključen? • Potrebujemo razlago določbe… Objektivno merilo: gre za vojno hudodelstvo ali kakšno drugo hudo kaznivo dejanje Subjektivno merilo: je storilec vedel, da pomeni izvršitev ukaza ali povelja kaznivo dejanje • oblikovano na podlagi zmote o protipravnosti • trenutna ureditev gradi na zmoti o protipravnosti ukaza, splošneje gledano torej na zmoti o protipravnosti, ki vpliva na krivdo storilca • gre lahko kvečjemu za razlog opravičenosti, ne za razlog upravičenosti • tipična teorija omejene odgovornosti podrejenega

26. Kaj je hudo kaznivo dejanje? po odgovor se je treba zateči k drugemu objektivnemu merilu v tej določbi: k vojnemu hudodelstvu • za izvršitev vojnega hudodelstva je zagrožena kazen najmanj petnajstih let zapora • če želimo, da sta objektivni merili enakovredni in usklajeni, potem menim, da bi bilo treba uporabljati to mejo za opredelitev hudega kaznivega dejanja, saj morata imeti obe objektivni merili enako težo

27. Primerjave slovenske ureditve in ureditve Rimskega statuta • Domneva v SLO: se ne kaznuje, razen... Domneva v Rimskem statutu: ne izključuje kazenske odgovornosti, razen... = vpliv na razlago • Pri obeh prilagojena oblika zmote o protipravnosti • Slovenska ureditev je strožja kot mednarodna: izključeno je sklicevanje na ukaz pri vojnem hudodelstvu in drugem hudem kaznivem dejanju, po Rimskem statutu a priori le pri genocidu in hudodelstvih zoper človečnost

28. Ali je to sporno z vidika Rimskega statuta? • Komplementarna pristojnost: MKS je pristojno le, če država ne zmore ali noče učinkovito preganjati hudodelstev iz njene pristojnosti = kadar je domača ureditev do storilca milejša kot mednarodna • v tem primeru pa je strožja

29. Predlagana ureditev • temelj: teorija subjektivnega elementa • nadgradnja • relevantni instituti: upravičljiva in opravičljiva skrajna sila, zmota o biti inkriminacije, zmota o razlogih, ki izključujejo protipravnost, ter o razlogih, ki izključujejo krivdo, ter zmota o protipravnosti

30. konkretni dejanski stan izvršitve kaznivega dejanja na ukaz nadrejenega ima lahko dve bistveni lastnosti; zmoto pri podrejenem in/ali prisilo s strani nadrejenega • problem imena: ne le razlogi opravičenosti, tudi upravičenosti • nobena od ostalih teorij ne pokrije vseh dejanskih stanov • teorija absolutne odgovornosti ni primerna, ker popolnoma zanika možnost sklicevanja na ukaz nadrejenega, pa čeprav ukaz predstavlja le dejansko podlago za presojo drugih institutov

31. Teorija odgovornosti nadrejenega je tudi neprimerna, ker je ni mogoče na nobenem institutu celostno utemeljiti. Če bi jo utemeljili na zmoti o protipravnosti ali na sili in grožnji, vsak institut predstavlja zgolj delno rešitev, saj ne pokrije drugih dejanskih stanov. • Glavnina problema teorij omejene odgovornosti je po mojem mnenju v tem, da so dejanski stanovi precej različni in podobni različnim razlogom upravičenosti ali opravičenosti, zato je treba najti splošno rešitev in ne le delne. Vsaka rešitev, ki se naslanja na zgolj en institut, pa je nujno parcialna in ne rešuje celotne problematike.

32. Prednost te rešitve vidim tudi v tem, da je jasna, saj odpravlja tudi reševanje morebitnih kolizij med različnimi razlogi upravičenosti in opravičenosti (zlasti med zmoto o protipravnosti oziroma silo in grožnjo na eni strani ter ukazom nadrejenega na drugi strani), saj pride sedaj v poštev le en, splošnejši institut. • In še nenazadnje; s pomočjo drugih rešitev na koncu vedno pridemo do (prilagojene) uporabe določenih razlogov upravičenosti ali opravičenosti. S to teorijo se ta korak preskoči, pripadniki vojske pa so izenačeni z ostalimi morebitnimi storilci kaznivih dejanj. Zavedam se vseh posebnosti vojaške strukture in njenega delovanja, a menim, da si privilegiranega položaja na podlagi teorije odgovornosti nadrejenega ne zasluži.

33. Zato… Ukaz nadrejenega bi bil le dejanska podlaga za uporabo drugih institutov splošnega dela KZ-1, npr. zmot ali skrajne sile…

34. Hvala za vašo pozornost.