חידושים בפסיקה – הריון ולידה: פס"ד המר

1. חידושים בפסיקה – הריון ולידה: פס"ד המר עו"ד עדי וייס ילינק וייס ושות'

2. תביעות בגין הולדה בעוולה עילות התביעה הלכת המר ע"א 1326/07 המר נ' עמית (פורסם בנבו, 28/5/12) הלכת זייצוב ע"א 516/82 ד"ר זייצוב נ' כץ (פורסם בנבו, 18/2/86) ביהמ"ש העליון, בהרכב מיוחד של שבעה שופטים, דן בשבעה ערעורים, אשר המכנה המשותף של כולם הוא קיומם של מומים קלים יחסית ליילוד, קבע: • עילת תביעת לילוד – ביטול עילתו של היילוד בגין "חיים בעוולה". • עילת תביעה להורים – הרחבת עילת ההורים (יפורט בהמשך). רשלנות רפואית אשר גרמה ללידת ילד הסובל ממום פיסי, נפשי או אחר, כאשר אלמלא ההתרשלות לא היה הילד נולד כלל, מולידה עילת תביעה כפולה כנגד המוסד הרפואי והרופא המטפל: • עילת תביעה לילוד – החיים בעוולה (Wrongful Life) • עילת תביעה להורים – הולדה בעוולה (Wrongful Birth)

3. בתביעות בגין הולדה בעוולה דגשים לקביעת העילות: הלכת המר ע"א 1326/07 המר נ' עמית (פורסם בנבו, 28/5/12) הלכת זייצוב ע"א 516/82 ד"ר זייצוב נ' כץ (פורסם בנבו, 18/2/86) נימוקים לביטול עילת היילוד: • קושי משפטי – - ליסוד הנזק: לא ניתן לומר כי החיים במוגבלות הם בגדר נזק לעומת אי החיים. - ליסוד הקש"ס: לא ניתן לומר שהרופא גרם למוגבלותו של הקטין. • קושי ערכי – הגדרת החיים עצמם (אף אם הם במוגבלות) כנזק, והקביעה כי "טוב מותי מחיי", פוגעת בערך האדם וקדושת חייו אשר מעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם. מחלוקת בעניין ההנמקה העיונית להכרה בעילת היילוד, וכיצד לאמוד את הנזק: • גישת הש' א' ברק וש' לוין– עילת היילוד קיימת בכל מום. הנזק הוא עצם החיים במום. • גישת הש' מ' בן פורת וי' לוין– עילת היילוד קיימת רק במקרים קשים בהם ניתן לקבוע כי "טוב מותי מחיי". • גישת הש' א' גולדברג (דעת מיעוט) – לא קיימת עילת תביעה ליילוד.

4. בתביעות בגין הולדה בעוולה קשר סיבתי הלכת המר ע"א 1326/07 המר נ' עמית (פורסם בנבו, 28/5/12) הלכת זייצוב ע"א 516/82 ד"ר זייצוב נ' כץ (פורסם בנבו, 18/2/86) ביהמ"ש הקל בדרישת הקש"ס והפך אותה לעובדתית יותר ופחות היפותטית : • האם ועדה רפואית להפסקת הריון הייתה מאשרת את ביצוע ההפלה? • האם ההורים היו פונים לוועדה לשם קבלת אישור לבצע הפלה? • ניתן משקל מכריע לשאלה הראשונה. • ההחלטה של הוועדה תשמש גם כחזקה הניתנת לסתירה בדבר עמדתם של ההורים לבצע הפלה. • סתירת החזקה, אינה יכולה להיעשות רק על בסיס השתייכות קבוצתית. יש להוכיח כי אלמלא ההתרשלות, היו ההורים בוחרים להפסיק את ההיריון. בע"א 4960/04 ערן סידי נ' כללית (פורסם בנבו, 19/12/05), נקבע כי שאלת הקש"ס מורכבת משלוש שאלות משנה: • האם ההורים היו מבקשים לבצע טיפול/בדיקה שיש בהם למנוע את הנזק? (כגון: מי שפיר) • האם ניתן היה לגלות את המום? (חוו"ד) • האם ההורים היו מבקשים לבצע הפלה, אילו היו מקבלים את מלוא המידע? הבעייתיות: • כיצד ניתן לדעת ו/או להוכיח את נבכי נפשם של ההורים? • הסתמכות על שיקולים קבוצתיים כגון: אמונה דתית, גיל, בעיות פוריות וכד'.

5. בתביעות בגין הולדה בעוולה הנזק הלכת המר ע"א 1326/07 המר נ' עמית (פורסם בנבו, 28/5/12) הלכת זייצוב ע"א 516/82 ד"ר זייצוב נ' כץ (פורסם בנבו, 18/2/86) בעקבות ביטול עילת היילוד ביהמ"ש הרחיבו את הפיצוי להורים: נזק ממוני: מהלידה ועד שהיילוד מגיע לבגרות (גיל 18) – • "הוצאות עודפות" (הוצאות שמעבר להוצאות המחיה הרגילות): - הוצאות רפואיות; - עזרת הזולת; - הוצאות שיקום; - הוצאות חינוך לרבות הוצאות נלוות; - הוצאות דיור; - הוצאות ניידות. מהגיע היילוד לבגרות ועד לסוף תוחלת חייו – • הוצאות עודפות – כאמור לעיל. • הוצאות מחייה רגילות – לרוב לפי שכר ממוצע ובהתאם לנכותו (בדומה להפסדי השתכרות). ההורים לא יקבלו פיצוי בגין הפסדי השכר ב"שנים האבודות" בתי המשפט לא עשו אבחנה בין תביעת היילוד לתביעת ההורים, ודנו בנזקים כמקשה אחת: נזק ממוני: • הפסדי השתכרות ליילוד – לרוב עפ"י השכר הממוצע ובהתאם לאחוזי הנכות. • אובדן שכר ב"שנים האבודות" – במקרים בהם נקבע קיצור תוחלת חיים לקטין (הלכת פינץ) • הפסדי שכר לעבר ולעתיד להורים – תלוי הוכחת התובעים. • עזרת הזולת לעבר ולעתיד – עד סוף תוחלת החיים הצפוייה של היילוד. • הוצאות רפואיות לעבר ולעתיד – לדוג' טיפולים רפואיים ופרא רפואיים ליילוד. • הוצאות דיור – במידה והוכח. • הוצאות ניידות – במידה והוכח. • הוצאות נלוות – לדוג' כביסה, מיזוג אויר, טיטולים, וכד'.

6. בתביעות בגין הולדה בעוולה הנזק הלכת המר ע"א 1326/07 המר נ' עמית (פורסם בנבו, 28/5/12) הלכת זייצוב ע"א 516/82 ד"ר זייצוב נ' כץ (פורסם בנבו, 18/2/86) נזק שאינו ממוני: • כאב וסבל ליילוד- בוטל. (בהתאם לביטול העילה ליילוד) • כאב וסבל להורים – "פיצוי גבוה ומשמעותי" מאחר ומדובר בנזק נפשי מתמשך ושקה לאורך תקופת חייהם של ההורים. • פגיעה באוטונומיה – ככל שהמידע שלא נמסר להורים הקרוב יותר לליבת הזכות ומשפיע עליה יותר, כך יגדל הפיצוי. (לא ברור מפסה"ד האם ראש נזק נוסף או לחילופין). הלכה למעשה, ביהמ"ש מעביר את ראשי הנזק מתביעת הקטין (שבוטלה) לתביעת ההורים. ניכויי מל"ל: אין התייחסות בפסה"ד. בעייתי לנכות מפיצוי ההורים, תגמולי מל"ל להם זכאי היילוד. נזק שאינו ממוני: • כאב וסבל ליילוד – בגין החיים במומו. • קיצור תוחלת חיים – במידה ונקבע. • כאב וסבל להורים – רק אם הוכח שנפגעו כנפגעים ישירים (הלכת לבנה לוי) או כנפגעים משניים (הלכת אלסוחה). בפועל, במרבית המקרים הפיצוי הנ"ל נפסק ליילוד ולא להורים. ניכויי מל"ל: מסה"כ הפיצוי יש לנכות את תגמולי המל"ל המגיעים ליילוד.

7. בתביעות בגין הולדה בעוולה תקופת ההתיישנות הלכת המר ע"א 1326/07 המר נ' עמית (פורסם בנבו, 28/5/12) הלכת זייצוב ע"א 516/82 ד"ר זייצוב נ' כץ (פורסם בנבו, 18/2/86) נקבעה הוראת מעבר: הלכת המר (ביטול תביעת היילוד) לא תחול על תיקים תלויים ועומדים בהם לא הוגשה תביעת ההורים. הבעייתיות: • הוראת המעבר אינה עונה על מכלול המקרים העלולים לצוץ בעקבות ביטול עילת היילוד. עילת תביעת הקטין – 7 שנים מהגיעו לגיל 18, כלומר עד הגיעו של הקטין לגיל 25. עילת תביעת ההורים –7 שנים מלידתו של הקטין (בהנחה שהמום התגלה בשעת לידתו). עם זאת, בפסיקה נקבע כי תביעת ההורים לא התיישנה כל עוד תביעת היילוד לא התיישנה (הלכת חכם)

8. פסקת המעבר – פס"ד המר

9. מה דינם של "התיקים המעורבים"? תיקים מעורבים: תיקים בהם הגשה תביעת היילוד + תביעת ההורים, אך תביעת ההורים הוגשה לאחר חלוף תקופת ההתיישנות (כעבור 7 שנים ממועד הלידה). (בר"ע 9444/12) תיקים מעורבים שהוגשו לביהמ"ש לאחר שניתן פס"ד המר תיקים מעורבים שהוגשו לביהמ"ש לפני שניתן פס"ד המר

10. תיקים מעורבים שהוגשו לפני מתן פס"ד המר: גישת השופטת גנות [ת.א (ת"א) 24016-02-12]: ביטול תביעת היילוד (הלכת המר) ודיון בתביעת ההורים לגופה לגישה זו הצטרף גם: הש' בן חמו בת.א (נצ') 20447-06-12 גישת השופטת וילנר [ת.א (חי') 207/07]: יש להתייחס לתביעת היילוד כאילו הוגשה מלכתחילה לבד. לגישה זו הצטרפו גם: הש' הורביץ בת.א (חי') 15931-11-08 הש' וינוגרד בת.א (י-ם) 12925-01-12 הש' פרינדלנדר בתא (ב"ש) 3090/09 הש' גרסטל בת.א (מרכז) 17554-01-12 הארכת תקופת ההתיישנות ל- 7 שנים ממועד מתן פס"ד המר (שכן זה המועד בו נולדה עילת התביעה הישירה של ההורים) יש להחיל את הוראת המעבר ולדון בתביעה לפי הלכת זייצוב (תוך דחיית תביעת ההורים מחמת התיישנות)

11. תיקים מעורבים שהוגשו לפני מתן פס"ד המר: בית המשפט העליון דחה שתי בקשות ערעור שהוגשו על "גישת השופטת וילנר" (רע"א 9444/12; רע"א 1132/13 ד"ר דן זאבי נ' פלוני (להלן: "פרשת זאבי") וקבע, כדלקמן: "בתיקים מעורבים" יש לדחות את תביעת ההורים מחמת התיישנות ולדון בתביעת הילוד לפי הלכת זייצוב.

12. פרשת זאבי – נימוקי ביהמ"ש העליון: • יש לחרוג מכלל התחולה הרטרוספקטיבית, מהנימוקים הבאים: • מבחינת המעוול אין שינוי בחבות. השינוי הוא רק בזהות הניזוק. • שופטי העליון בעניין המר יצרו את "פסקת ההחרגה" ובכך קבעו שהתחולה הרטרוספקטיבית אינה מוחלטת וניתן לסטות ממנה. • שיקולי צדק: • אינטרס ההסתמכות של הנתבעים לא השתנה – עצם קיומה של עוולה לא השתנה (פרשת זקס). • הנתבעים לא הסתמכו על ההתיישנות. • הכף נוטה בצורה מובהקת לטובת התובעים. • מניעת מצב בו יצא המעוול נשכר.

13. פרשת זאבי: • פרשנות "הוראת המעבר": • "בשורה התחתונה" העיקרון לפיו יש לדאוג לצורכי היילוד וכי התשלום מוטל על כתפי המעוול – נשמר. תפקידה של הוראת המעבר היא לוודא שלא יווצר מצב בו יילוד יצא "קירח מכאן ומכאן" וללא סעד. • לא יעלה על הדעת מצב אבסורדי בו יילוד ימצא עצמו ללא סעד אך ורק בשל העובדה שהוריו הגישו יחד עימו תביעה שהתיישנה! • תכלית המר בכללותה הינה הקביעה שכל צרכיו של היילוד הפגוע יסופקו ע"י המעוול.

14. פרשת זאבי: • יש להחיל דין שווה בין "המקרים המעורבים" לבין המקרים הנכללים במפורש בהוראת המעבר: • תכלית הפסיקה. • שיקולי צדק. • שיקולי מדיניות משפטית. • הסתמכות הצדדים. • ההיגיון הבריא.

15. פרשת זאבי: • האם ביהמ"ש בעניין המר התכוון ליצור "הסדר שלילי" בהוראת המעבר? • השופטת נאור מבהירה בצורה מפורשת שהוראת המעבר אינה חולשת על כל הסיטואציות האפשריות ולדבריה "נחצה את הגשרים כשנגיע אליהם" • עצם העובדה ששופטי ההרכב לא קבעו במפורש את ההלכה, מעידה על כוונתם להשאיר את הדברים "בצריך עיון". • השופטים זילברטל, נאור ושוהם קבעו במפורש שההחלטה מתייחסת למקרים שנדונו בפניהם בלבד! לא!

16. מה דינם של "התיקים המעורבים"? תיקים מעורבים: תיקים בהם הגשה תביעת היילוד + תביעת ההורים, אך תביעת ההורים הוגשה לאחר חלוף תקופת ההתיישנות. (בר"ע 9444/12) תיקים מעורבים שהוגשו לביהמ"ש לאחר שניתן פס"ד המר תיקים מעורבים שהוגשו לביהמ"ש לפני שניתן פס"ד המר הש' תמר שרון נתנאל. הש' תמר בזק רפפורט. גישת הש' וילנר. גישת הש' גנות. בית המשפט העליון בפרשת זאבי – גישת השופטת וילנר

17. תיקים מעורבים שהוגשו לאחר מתן פס"ד המר: השופטת תמר שרון נתנאל: • 13/6/13 ת.א 49821-12-12 (תביעת הורים +יילוד) – - תביעת היילוד נמחקה מחמת התיישנות. - ניתן פרק זמן של שנתיים ממועד מתן פס"ד המר (28/5/12) - להגשת תביעת ההורים (תקופה מקסימום של 25 שנים ממועד הלידה). השופטת חזרה על קביעתה זו בשתי בקשות נוספות (ת.א 31292-03-13; ת.א 33421-12-12) השופטת תמר בזק רפפורט: • 2/6/13 ת.א 29651-08-12 (תביעת הורים) – קובעת "תקופת התארגנות" בת שנה ממתן פס"ד המר להגשת תביעה. נימוקים להחלטה: - סעיפים 17-18 לחוק ההתיישנות. - דבריו של הש' רובינשטיין בפס"ד המר שמציע תקופת מעבר של שנה.

18. נקודות למחשבה: • השקעת כספי קטין. • ניכויי מל"ל – האם חלים? • ילדים מאומצים – למי קיימת עילת תביעה? • פגיעה באוטונומיה – האם בנוסף לכאב וסבל או במקום?

19. תודה על ההקשבה