Strumento societario e pubbliche amministrazioni. Ripresa di concetti

1. Strumento societario e pubbliche amministrazioni. Ripresa di concetti • Il problema dell’uso dello strumento societario da parte delle p.a. si è posto storicamente su 2 versanti: • Per le società derivanti dalla privatizzazione di enti pubblici economici statali. • Per le società miste (pubblico-privato) deputate alla gestione dei servizi pubblici locali.

2. 1. Società derivanti dalla privatizzazione di enti pubblici economici statali • Negli anni ’90 si afferma il fenomeno delle c.d. privatizzazioni al duplice fine di diminuire l’indebitamento pubblico e di dare dimensioni più efficienti alle imprese pubbliche che si erano ingigantite. • In particolare con la legge n. 359/1992 si dispone: • L’immediata trasformazione in s.p.a. di alcuni importanti enti pubblici economici (IRI, ENI, ENEL); • La possibilità di trasformare in s.p.a. anche altri enti pubblici economici con delibera del CIPE (è il caso, ad es., dell’ente ferrovie dello Stato).

3. 1. Società derivanti dalla privatizzazione di enti pubblici economici statali (segue) • A questa prima fase (privatizzazione formale) fa seguito quella della cessione sul mercato delle azioni detenute dallo Stato (privatizzazione sostanziale). Es. L. n. 474/1994 • Per le società operanti in particolari settori (es. difesa, trasporti, fonti di energia) si prevede che prima della perdita del controllo derivante dal possesso azionario da parte dello Stato gli statuti delle società possano contenere dei c.d. poteri speciali (golden share) a favore del Ministero dell’economia. • Esempi di golden share sono: gradimento alla conclusioni di operazioni che coinvolgano una certa percentuale del capitale sociale (superiore al 20%) oppure poteri di nomina e poteri di veto in maniera non corrispondente alla partecipazione azionaria. • N.B. Tali poteri possono essere esercitati solo motivatamente in relazione al possibile concreto pregiudizio arrecato ad interessi vitali dello Stato.

4. Il problema • La società per azioni è disciplinata dal codice civile nel presupposto che essa eserciti un’attività imprenditoriale che conduca a coprire i costi e a remunerare il capitale. • Posto che la legge può apportare deroghe anche significative al modello societario tipico del codice civile occorre stabilire se e quando tali difformità consentono di riconoscere alla società una qualificazione pubblicistica. • Il problema rileva sia sul versante sostanziale (es. applicabilità delle norme di evidenza pubblica; natura negoziale o provvedimentale di alcuni atti, ecc.) sia sul versante processuale (giurisdizione del G.A.) e contabile (controllo della Corte dei conti).

5. Il problema (segue) • Di per sé l’uso dello strumento societario è neutro rispetto al regime giuridico applicabile cioè, • il fatto che ci troviamo in presenza di un ente con veste societaria (perciò formalmente privata ad es. una s.p.a.) non ci dice ancora quale sia il regime giuridico ad essa applicabile (diritto privato o diritto pubblico). • Il problema si pone in particolare per quegli enti che, pur rivestendo una forma societaria, sono sottoposti dal legislatore ad una disciplina (anche largamente) derogatoria rispetto a quella codicistica.

6. La rilevanza del problema in alcuni casi concreti e le soluzioni della giurisprudenza • Il caso di Ferrovie dello Stato s.p.a. (C. St. 498/95): questione di giurisdizione (che presuppone quella relativa all’applicazione delle regole di evidenza pubblica). • Il caso SCIP (C. St. 306/2006): questione di giurisdizione (che presuppone la natura provvedimentale degli atti della procedura di vendita) • Il criterio è la funzionalizzazione dell’attività al perseguimento dell’interesse pubblico. • Al contrario l’attività di mera gestione patrimoniale svolta da una società in mano pubblica è riconducibile ad un regime negoziale interamente privatistico.

7. 2. Società miste deputate alla gestione di servizi pubblici locali • Anche nell’ambito dei servizi pubblici locali di rilevanza economica è previsto l’uso generalizzato delle società a partecipazione pubblica (art. 113 TUEL). • Le conclusioni di cui sopra (l’applicazione delle regole pubblicistiche si applica solo in presenza di un’attività funzionalizzata al perseguimento di un interesse pubblico) trovano applicazione anche in tema di società a prevalente capitale pubblico locale. • Allo stesso modo, in mancanza di attività funzionalizzata al perseguimento di interesse pubblico, si applica un regime privatistico (caso Grandi Stazioni s.p.a. C. St. 5902/03)

8. In house providing (rinvio) • Il ricorso allo strumento societario da parte delle p.a. locali pone anche un altro problema: • posto che gli enti locali possono costituire società (anche con capitale misto pubblico privato) per la gestione di servizi pubblici locali si tratta di capire se e a quali condizioni il servizio possa essere affidato a tali società senza dover ricorrere a una gara pubblica.

9. In house providing (rinvio) • Il problema è largamente influenzato dal diritto comunitario. • Tuttavia i principi a tutela della concorrenza su cui si fonda l’UE non sembrano imporre di rivolgersi sempre e comunque al mercato per l’approvvigionamento di beni, servizi e forniture. • La scelta tra in house e outsourcing è una scelta discrezionale che spetta a ciascuna p.a. • Tuttavia, vi è il timore di un ampio ricorso alla costituzione di società strumentali da parte dei soggetti tenuti a indire gare pubbliche, tale da arrecare gravi pregiudizi per la concorrenza.