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第四章工程发包与承包法规. 教学目的： 掌握、承发包的一般规定、、招标、评标、定标的主要法律规定、合同的订立和合同内容 教学重点：承发包的一般规定、招标、评标、定标的主要法律规定 教学难点：对发包相关概念的理解、评标、合同的内容 教学课时： 8 教学方法：案例教学 课堂讨论法. 第一节发包与承包概述. 法律的生命不在于逻辑，而在于经验 ︱ 霍布斯. 一、概念 二、发包的内容 1 、可研 2 、勘察设计 3 、材料与设备采购 4 、施工 5 、监理 6 、项目管理. 三、承包与发包方式. （一）招标发包
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第四章工程发包与承包法规 教学目的： 掌握、承发包的一般规定、、招标、评标、定标的主要法律规定、合同的订立和合同内容 教学重点：承发包的一般规定、招标、评标、定标的主要法律规定 教学难点：对发包相关概念的理解、评标、合同的内容 教学课时：8 教学方法：案例教学 课堂讨论法
第一节发包与承包概述 法律的生命不在于逻辑，而在于经验 ︱霍布斯 一、概念 二、发包的内容 1、可研 2、勘察设计 3、材料与设备采购 4、施工 5、监理 6、项目管理
三、承包与发包方式 （一）招标发包 中国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与重要设备、材料等的采购，必须进行招标： （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （1）供水，供电，供气，供热等市政工程项目 （2）科技，教育，文化等项目 （3）体育，旅游等项目 （4）卫生，社会福利等项目 （5）商品住宅，包括经济适用住房 （6）其他公用事业项目
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
有关行政监督部门 国家重点建设项目的招投标，发改委负责； 城乡建设项目的招投标由建设部门管理； 铁路、公路、港口、机场、水利等专业工程建设项目由各行业主管部门管理； 进口机电设备的招标，由对外经贸部门进行管理， 机械成套设备的招标，由国内贸易主管部门进行管理；
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》 1、施工单项合同估算价在200万元人民币以上的； 2、重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的； 3、勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的； 4、单项合同估算价低于第1、2、3项规定的标准。但项目总投资额在3000万元人民币以上的。
（二）直接发包 1、涉及国家安全的项目。 2、涉及国家秘密项目。 3、抢险救灾的项目。 4、利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工的项目。 5、不适用招标的其他情况
案例：民营企业招投标是否适用招投标法？ 托普公司登出招标公告修建办公楼，经组织评标后，A公司被确定为中标人。双方签订合同，后托普公司致函A公司，以招标未经备案程序不合法为由要求终止合同。 1、合同是否属于强制招标范围？ 2、是否适用招投标法？ 3、合同没备案是否无效？
四、立法现状 《合同法》 《建筑法》 《招标投标法》 《评标委员会和评标方法暂行办法》 《工程建设项目招标范围和规模标准规定》 《建设工程工程量清单计价规范》 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 问:示范文本是不是法律？
五、发包行为规范 1、应发包给合格的承包人 例：某公司将办公楼的修建工程承包给王某（无建筑资质），王某在主体工程竣工后又将装饰工程交给李某组织施工。李某组织胡某等人进行施工。胡某在施工过程中不慎从楼上摔下达七级伤残， 问：此案中有哪些法律关系？发包人、王某李某是否应承担责任？
最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条：最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条： • 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
判决： 1、雇主依法对雇员受伤造成的损失应承担赔偿责任 2、王某将装饰工程承包给李某后未尽到严格的管理义务,对损害的发生也有一定过错,故对胡某的损失应承担相应的赔偿责任, 3、某公司应对王某承担的部分承担连带赔偿责任, 4、胡某在施工的过程中不听劝阻擅自在刚砌好的扶栏处倒垃圾摔下受伤,其行为具有一定过错,故应依法减轻李某的赔偿责任
房屋建筑工程施工总承包企业资质等级标准 特级可承担各类房屋建筑工程的施工。资质标准 ： 1. 企业注册资本金3亿元以上。2. 企业净资产3.6亿元以上。3. 企业近3年年平均工程结算收入15亿元在上。4. 企业其他条件均达到一级资质标准。
一级企业：可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：一级企业：可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工： （1） 40层及以下、各类跨度的房屋建筑工程； （2） 高度240米及以下的构筑物； （3） 建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。
2、禁止挂靠 挂靠是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为 。 房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》：“分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程”
本单位人员，是指与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。本单位人员，是指与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。 对是否有劳动关系的举证： （一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录； （二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； （三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； （四）考勤记录； （五）其他劳动者的证言等。 注意：（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。
挂靠与内部承包的区别 （1）主体不同：挂靠人一般不是被挂靠企业的内部职工，而内部承包人必定是与企业有行政隶属关系的职能部门或职工个人； （2）职责不同，挂靠人以被挂靠企业名义对外签订合同、办理有关手续，但被挂靠企业不对实际施工活动实施管理，而内部承包的发包人负责财务，并对工程质量、技术、安全等进行统一监管；
（3）挂靠人在形式上表现为被挂靠人的内设机构，但实质上二者在财务、人事、社会保险、产权关系上完全独立；而内部承包下的项目部成员与发包人之间完全是劳动关系（3）挂靠人在形式上表现为被挂靠人的内设机构，但实质上二者在财务、人事、社会保险、产权关系上完全独立；而内部承包下的项目部成员与发包人之间完全是劳动关系 （4）效力不同。 （5）法律后果不同。挂靠人、被挂靠人就建设工程质量对原合同发包人承担连带责任。内部承包人就承包工程产生的权利义务由发包人承担。
3、公司、企业人员受贿罪 公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照受贿罪的规定定罪处罚。具体量刑比照贪污：个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
肢解发包 （1）概念 指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。” （2）法律后果 建设单位将建设工程肢解发包的，责令改正，处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;对全部或者部分使用国有资金的项目,并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。”
如何理解应当由一个承包商完成的建设工程 1、理解项目的构成 （由大到小）： 单项工程、 单位工程 、分部工程、 分项工程。 2、了解各地的不同规定 上海：设计业务最小的发包单位为单项工程、施工业务最小的发包单位为单位工程
单项工程由单位工程组成，是具有独立的设计文件，在竣工后可以独立发挥效益或生产能力的独立工程。如：一个仓库、一幢住宅。单项工程由单位工程组成，是具有独立的设计文件，在竣工后可以独立发挥效益或生产能力的独立工程。如：一个仓库、一幢住宅。 单位工程是不能独立发挥生产能力的，但有独立的施工组织设计和图纸的工程。如：土建工程、安装工程。 分部工程：按工程的种类或主要部位将单位工程划分为分部工程。如：基础工程、主体工程、电气工程、通风工程等 分项工程：按不同的施工方法、构造及规格将分部工程划分为分项工程。如土方工程、钢筋工程、给水工程中的铸铁管、钢管、阀门等安装。
福建规定：“下列房屋建筑分部分项或专业工程可以单独发包：福建规定：“下列房屋建筑分部分项或专业工程可以单独发包： (一) 单项施工预算造价大于200万元或1 4层(42米)以上高层建筑的桩基工程； (二)单项施工预算造价大于200万元或者不与主体结构工程统一设计、施工的装修工程； (三)建筑高度24米及以上且建筑面积2万平方米及以上建筑的消防工程； (四) 冷冻机组制冷量30万大卡及以上的中央空调系统； (五)建筑智能化工程、电梯工程； (六) 工程项目前期‘三通一平’工程。”
提问：1、某办公楼建设项目中业主将土石方工程、打桩工程发包给甲施工单位，将主体土建工程发包给乙施工单位，将机电安装工程发包给丙施工单位，将精装修工程发包给丁施工单位。问是否是肢解发包？ 2、某高速公路施工项目分为几个标段，分别发包给了几家施工单位，问这是不是肢解发包？
肢解发包案例一 • 某道路工程的发包方是乡政府，承包方为某路桥公司，但路桥公司只做了水稳和铺油工程，而部分路基、桥梁部分工程、涵洞都是陈某个人承包，砌路缘石和粉刷路缘石则是李某个人承包的。乡政府分别与无资质的陈某和李某签订承包合同。后李某非法雇佣无证驾驶人员用机动三轮车运送作业工人上下班导致安全事故。 问：乡政府是否应承担受伤工人的损失？
肢解发包案例二 某房地产公司与某施工企业签订总包合同，施工内容包括：桩基、围护等土建和室内电话排管、排线等安装工程，但又在合同中约定，大部分安装工程和一部分土建工程可以指定分包，分包违约，总包违约，总包可收2%的配合费，后房地产公司将24项工程另行发包：“铝合金门窗、铸铁栏杆、防水卷材、保温工程、防火防盗门、消防室内立管、大理石、伸缩缝不锈钢板、屋顶水箱、污水处理池、底层公用部位地砖、下水道、绿化、配电箱、小区道路。
承包商如何应对肢解发包 （1）应在投标时或者中标后签约前，提出支付施工管理费和配合费的要求，并书面告知业主将不承担被肢解部分其他承包商的工期、质量责任。 （2）签约后，业主未经总承包商同意单方面肢解发包，属于严重违约行为，总承包商除要求增加施工管理费和配合费外，并可以进一步主张被肢解部分工程的预期利润。
平行发包 是指发包单位将建筑工程勘察、设计、施工和设备材料的采购其中之一项或多项分解，分别发包给一个以上的勘察、设计、施工承包单位和供应商。 肢解发包与平行发包的区别：在于工程是否是可分解
分包 （1）概念 （2）分包法律关系 A总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责； B分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。 C总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 连带责任是指：因违反连带债务或共同实施侵害行为而产生的责任，各个责任人之间对外不分份额、不分先后次序地根据权利人的请求承担责任。
（3）分包的限制 A分包单位具有相应资质条件； B必须经建设单位认可 C建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成 D分包工程发包人应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动 E禁止分包单位将其承包的工程再分包。
提问：1、什么是主体结构? 下列属于主体结构的有( ) A基础、B梁、C承重墙、楼梯间、D屋面、E墙体 F屋面造型 G防水工程 2、实际施工人能否起诉发包人？ 发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
指定分包 （1）概念 （2）产生原因 因某部分施工的工作内容有较强的专业技术要求，但以一个单独的合同对待又限于现场的施工条件或合同管理的复杂性，工程师无法合理地进行协调管理，为避免各独立合同之间的干扰，则指定分包.
（3）与普通分包的区别 A选择分包单位的权利不同 B分包合同的工作内容不同 指定分包工作不属于合同约定应由承包商必须完成范围之内的工作，即承包商投标报价时没有摊入间接费、管理费、利润、税金的工作，因此不损害承包商的合法权益。
C工程款的支付开支项目不同 给指定分包商的付款应从暂列金额内开支 D业主对分包商利益的保护不同 承包商如果没有合法理由而扣押了指定分包商上个月应得工程款，业主有权按工程师出具的证明从本月应得款内扣除这笔金额直接付给指定分包商。
（4）指定分包处理的法律依据 《建筑法》：建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》 禁止指定分包。但是其不是法律也不是行政法规
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，发包人直接指定分包人分包专业工程，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任，承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，发包人直接指定分包人分包专业工程，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任，承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。
《FIDIC合同条件》：指定分包商须在与总包签订的分包合同中承诺：使承包商免除其就分包商的工作而对业主承担的义务和责任，以及凡是由之引起的或与此相关的一切索赔、诉讼、损害赔偿费、诉讼费、指控费和其它费用，包括分包商、其代理人、工人和服务人员的任何疏忽造成的损失，以及一切索赔。《FIDIC合同条件》：指定分包商须在与总包签订的分包合同中承诺：使承包商免除其就分包商的工作而对业主承担的义务和责任，以及凡是由之引起的或与此相关的一切索赔、诉讼、损害赔偿费、诉讼费、指控费和其它费用，包括分包商、其代理人、工人和服务人员的任何疏忽造成的损失，以及一切索赔。
总承包商是否对指定分包商承担责任 • 某合同中约定：由b公司作为施工总承包承建由a公司开发的某项目，承包范围是地下二层，地上24层的土建、采暖、给排水等工程项目，其中，玻璃幕墙专业工程由a公司直接发包给c公司，工程款按工程进度支付。同时约定，由b公司履行对玻璃幕墙工程项目的施工配合义务，由a公司按玻璃幕墙工程竣工结算价款的3%向b公司支付总包管理费。由于c公司自身原因，导致玻璃幕墙工程不仅迟迟不能完工，且已完工程也存在较多的质量问题。
总包配合费 含提供水电接口、提供垂直运输、土建收口、施工脚手架、竣工资料归档、成品保护、平行交叉影响、铁件预埋等总包单位的服务和配合管理责任。通常按3%-5%计取。 其与总包管理费的区别：总承包人对该专业工程项目是否有发包权。
原告高速公路公司将某路段发包给A公司，同时指定将工程一部分分包给B公司，后某高速公路公司以超付施工款为由，起诉A公司和B公司，要求返还多付款。A公司认为，原告未通过A直接向B公司拨付工程用料及借款，导致超付B公司工程款280余万元。原告应对其自身指令和行为承担后果。A不承担责任。B公司辩称，原告与B公司没有合同关系，起诉B集团没有依据。原告高速公路公司将某路段发包给A公司，同时指定将工程一部分分包给B公司，后某高速公路公司以超付施工款为由，起诉A公司和B公司，要求返还多付款。A公司认为，原告未通过A直接向B公司拨付工程用料及借款，导致超付B公司工程款280余万元。原告应对其自身指令和行为承担后果。A不承担责任。B公司辩称，原告与B公司没有合同关系，起诉B集团没有依据。
劳务分包 （1）概念 指施工总承包企业或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动 （2）特点 A以提供劳务为目的，是承包人内部劳务清包（即包人工）的一种形式 。 B无需经过发包人或总承包人的同意
转包 （1）概念 指承包单位不履行义务，将工程转让给他人或肢解后以分包的名义分别转给其他单位的行为。 （2）转包的形式 A承包单位不履行义务，将工程转让给他人 B肢解后以分包的名义分别转给其他单位的行为 C分包工程发包人未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。
（3）法律责任 A将工程非法转包、违法分包的，发包人可请求解除建设工程施工合同 B责令改正，没收违法所得，并处罚款。 C承包单位对工程不符合质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
转包与内部承包 企业内部承包是指施工企业与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定业务及相关经营管理达成的权利义务关系。 法律特征 （1）承包主体的特定性 （2）是由施工企业全面负责财务、工程质量、技术、安全等方面的监管，承包人则在许可的资质使用范围内组织人、财、物，负责具体的施工等事宜； （3）内部独立核算、自负盈亏，承包人向企业缴纳一定的管理费。
某公司与其职工王某签订一份装饰工程内部专业承包合同，公司将自己承揽的某办公楼装饰工程发包给王某施工。合同主要约定：上缴管理费基数包干；营业税、劳保基金由公司代扣代缴；公司先行扣出项目风险金、工程保修款，剩余利润全部留给王某作为工程综合费用和参与人员的工资、福利费；工程款专款专用，优先向王某提供公司设备工具，维修费由王某处理。某公司与其职工王某签订一份装饰工程内部专业承包合同，公司将自己承揽的某办公楼装饰工程发包给王某施工。合同主要约定：上缴管理费基数包干；营业税、劳保基金由公司代扣代缴；公司先行扣出项目风险金、工程保修款，剩余利润全部留给王某作为工程综合费用和参与人员的工资、福利费；工程款专款专用，优先向王某提供公司设备工具，维修费由王某处理。
