药品行政执法与刑事司法衔接

药品行政执法与刑事司法衔接 潜江市食品药品监督管理局李翔 www.chayao.net

主要内容 《刑法修正案（八）》2011年2月25日通过， 2011年5月1日起施行。 • 药品相关罪名解析及入罪标准 • 如何做好两法衔接？ • 失职渎职的刑事责任 www.chayao.net

相关工作依据 1、《中国华人民共和国刑法》 1997及其修正案（八） 2、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院令第310号） 3、最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔2001〕10号） 4、最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知（法〔２００１〕７０号） 5、最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一） 2008 6、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释[2009]9号） 7、《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》（高检会[2006]2号） 8、《关于做好涉嫌犯罪案件移送工作加大打击生产销售伪劣商品违法犯罪活动力度的通知》（公通字[2001]79号） 9、《关于做好药品涉嫌犯罪案件移送有关工作的通知》（国食药监稽[2009]311号） 10、中办、国办转发国务院法制办等部门《关于加强行政执法和刑事司法衔接工作的意见》 2011.2.9日 11.国家食品药品监督管理局、公安部《关于做好打击制售假劣药品违法犯罪行政执法与刑事司法衔接工作的通知》国食药监稽[2012]90号 www.chayao.net

一、药品相关罪名解析及入罪标准 141条生产销售假药罪 142条生产销售劣药罪 145条生产销售不符合标准的医用器材罪 140条生产销售伪劣产品罪 225条非法经营罪 213条假冒注册商标罪、 214条销售假冒注册商标的商品罪 115条以危险方法危害公共安全罪 www.chayao.net

犯罪构成要件 刑法所保护的，为犯罪行为所侵害的社会关系犯罪客体犯罪构成四要件犯罪行为客观方面必须具备的特征犯罪客观方面犯罪主体犯罪行为的实施者犯罪的主观方面犯罪主体对自己行为及其危害社会的结果所报的心理态度 www.chayao.net

（一）生产销售假药罪 构成要件刑法修正案（八）141条修改行政执法面临问题疑难问题探讨 www.chayao.net

生产销售假药罪的构成要件 不仅侵害了药品的正常生产、销售监管秩序，破坏国家药品管理制度，而且危及不特定多数人的生命健康权。犯罪客体生产销售假药罪的构成要件行为必须实施了生产、销售假药的行为。犯罪客观方面包括依法取得药品生产、经营资格的单位和个人及合法的药品使用单位，也包括没有取得合法资格，非法生产、经营、贩卖假药的单位和个人。犯罪主体犯罪的主观方面只能是故意的。 www.chayao.net

修正案八对生产、销售假药罪的修改 原条文：第一百四十一条生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。修改后的条文：第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 www.chayao.net

法条竞合的问题 1.生产销售假药的行为多数情况下不仅构成生产销售假药罪，还构成假冒注册商标罪、生产销售伪劣商品罪、非法经营罪，刑法理论上叫做“法条竞合”。 2.生产销售假药罪的法定最高刑为死刑，而生产销售伪劣产品等罪的最高刑为无期徒刑，一般情况下按照从一重罪的原则定罪量刑，即按照生产销售假药罪处罚。 3.两罪的定罪量刑标准不同，生产销售假药罪是以实际产生的危害后果轻重为标准，生产销售伪劣产品罪则以销售金额为标准，在适用法律时要酌情而定，也就是说如果适用生产销售伪劣产品等罪的刑罚更重，则以生产销售伪劣产品等定罪处罚。 www.chayao.net

相关规定 • 三、经鉴定确系伪劣商品，被告人的行为既构成生产、销售伪劣产品罪，又构成生产、销售假药罪或者生产、销售不符合卫生标准的食品罪，或者同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，根据刑法第一百四十九条第二款和《解释》第十条的规定，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。（最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知2001）第六条实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。（关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释2009） • 第一百四十九条第二款：生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。（刑法） www.chayao.net

刑法 • 第十四条　明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。　　故意犯罪，应当负刑事责任。　第十五条　应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。　　过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。　　第十六条　行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。 www.chayao.net

生产销售假药罪立案追诉标准 第一，看犯罪对象是否假药。根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条的规定，生产、销售下列情形之一的，为生产销售假药行为：直接认定为假药的两种情形。（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。按假药论处的六种情形：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。第二，客观方面不需要“足以危害人体健康”为前提条件。第三，从主体上判断。第四，从主观上判断。要看行为人是否明知所生产销售的是假药。行为人因过失生产、销售假药的，不构成本罪。 www.chayao.net

关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释第一条生产、销售的假药具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“足以严重危害人体健康”：第二条生产、销售的假药被使用后，造成轻伤以上伤害，或者轻度残疾、中度残疾，或者器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍，或者有其他严重危害人体健康情形的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“对人体健康造成严重危害”。生产、销售的假药被使用后，造成重度残疾、三人以上重伤、三人以上中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍、十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍，或者有其他特别严重危害人体健康情形的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“对人体健康造成特别严重危害”。 www.chayao.net

第三条 生产、销售的劣药被使用后，造成轻伤以上伤害，或者轻度残疾、中度残疾，或者器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍，或者有其他严重危害人体健康情形的，应当认定为刑法第一百四十二条规定的“对人体健康造成严重危害”。生产、销售的劣药被使用后，致人死亡、重度残疾、三人以上重伤、三人以上中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍、十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍，或者有其他特别严重危害人体健康情形的，应当认定为刑法第一百四十二条规定的“后果特别严重”。 www.chayao.net

第四条 医疗机构知道或者应当知道是假药而使用或者销售，符合本解释第一条或者第二条规定标准的，以销售假药罪追究刑事责任。医疗机构知道或者应当知道是劣药而使用或者销售，符合本解释第三条规定标准的，以销售劣药罪追究刑事责任。第五条知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药，而有下列情形之一的，以生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪等犯罪的共犯论处: (一)提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的; (二)提供生产、经营场所、设备或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件的; (三)提供生产技术，或者提供原料、辅料、包装材料的; (四)提供广告等宣传的。 www.chayao.net

第六条 实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第七条在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件发生时期，生产、销售用于应对突发事件药品的假药、劣药的，依法从重处罚。第八条最高人民法院、最高人民检察院以前发布的司法解释、规范性文件与本解释不一致的，以本解释为准。 www.chayao.net

（二）生产销售劣药罪 构成要件立案标准注意问题 www.chayao.net

不仅侵害了国家对药品生产、销售监管秩序，而且还侵犯了不特定多数人的生命权和健康权。不仅侵害了国家对药品生产、销售监管秩序，而且还侵犯了不特定多数人的生命权和健康权。犯罪客体生产、销售劣药罪表现为行为人违反国家药品管理法规，非法实施了生产、销售劣药并对人体造成严重危害的行为犯罪客观方面包括依法取得药品生产、销售、经销资格的单位和个人，也包括没有取得合法资格销售、经销、贩卖假药的单位和个人犯罪主体犯罪的主观方面只能是故意 www.chayao.net

中华人民共和国刑法 • 第一百四十二条　生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 • 本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品。 • （修订前的《药品管理法》没有按劣药论处的情形。） www.chayao.net

第一、看行为人是否实施了生产、销售劣药的行为。根据追诉标准（一）的规定，"劣药"是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定，药品成份的含量不符合国家药品标准的药品和按劣药论处的药品。根据《药品管理法》第49条的规定，药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药。有下列情形之一的药品，按劣药论处：（一）未标明有效期或者更改有效期的；（二）不注明或者更改生产批号的；（三）超过有效期的；（四）直接接触药品的包装材料和容器未经批准的；（五）擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的；（六）其他不符合药品标准规定的。立案追诉标准 www.chayao.net

第二、看生产、销售的劣药是否“对人体健康造成严重危害” 1.《追诉标准（一）》第18条第1款规定：生产（包括配制）、销售劣药，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）造成人员轻伤、重伤或者死亡的；（二）其他对人体健康造成严重危害的情形。 2. 两高《关于办理生产销售假药、劣药刑事案件具体运用法律若干问题的解释》的规定：“对人体健康造成严重危害”，是指造成轻伤以上伤害，或者轻度残疾、重度残疾、或者器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍，或者有其他严重危害人体健康情形的。 3.两高、两部印发的《人体轻伤鉴定标准》、《人体重伤鉴定标准》规定：“轻伤是指物理、化学、生物等各种外界因素作用于人体，造成组织、器官结构一定程度的损害或者部分功能障碍，尚未构成重伤又不属于轻微伤害的损伤。”“重伤是指人肢体残废、毁人容貌、丧失听觉、丧失其他器官功能或者其他对人体健康有重大损害的损伤”。 www.chayao.net

（三）生产、销售不符合标准的医用器材罪 • 第一百四十五条　生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，对人体健康造成严重危害的，处五年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金，其中情节特别恶劣的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 www.chayao.net

刑事案件立案追诉标准的规定（一） • 第二十一条　［生产、销售不符合标准的医用器材案（刑法第一百四十五条）］生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）进入人体的医疗器械的材料中含有超过标准的有毒有害物质的；（二）进入人体的医疗器械的有效性指标不符合标准要求，导致治疗、替代、调节、补偿功能部分或者全部丧失，可能造成贻误诊治或者人体严重损伤的；（三）用于诊断、监护、治疗的有源医疗器械的安全指标不合符强制性标准要求，可能对人体构成伤害或者潜在危害的；（四）用于诊断、监护、治疗的有源医疗器械的主要性能指标不合格，可能造成贻误诊治或者人体严重损伤的；（五）未经批准，擅自增加功能或者适用范围，可能造成贻误诊治或者人体严重损伤的；（六）其他足以严重危害人体健康或者对人体健康造成严重危害的情形。医疗机构或者个人知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买并有偿使用的，视为本条规定的“销售”。 www.chayao.net

关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释 • 第六条生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料，致人轻伤或者其他严重后果的，应认定为刑法第一百四十五条规定的“对人体健康造成严重危害”。 • 生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料，造成感染病毒性肝炎等难以治愈的疾病、一人以上重伤、三人以上轻伤或者其他严重后果的，应认定为“后果特别严重”。 • 生产、销售不符合标准的医疗器械、医用卫生材料，致人死亡、严重残疾、感染艾滋病、三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的，应认定为“情节特别恶劣”。 • 医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。 • 没有国家标准、行业标准的医疗器械，注册产品标准可视为“保障人体健康的行业标准”。 www.chayao.net

（四）生产销售伪劣产品罪 • 第一百四十九条　生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。 • 　　生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 • 　　第一百五十条　单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。 www.chayao.net

（四）生产销售伪劣产品罪 第一百四十条　生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 www.chayao.net

追诉标准 • 第十六条　［生产、销售伪劣产品案（刑法第一百四十条）］生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）伪劣产品销售金额五万元以上的；（二）伪劣产品尚未销售，货值金额十五万元以上的；（三）伪劣产品销售金额不满五万元，但将已销售金额乘以三倍后，与尚未销售的伪劣产品货值金额合计十五万元以上的。 • 本条规定的“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为；“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为；“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为；“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。本条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入；“货值金额”，以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托估价机构进行确定。 www.chayao.net

关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释 • 第二条刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。 • 伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 • 货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》 • 的规定，委托指定的估价机构确定。 • 多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。 www.chayao.net

（五）非法经营罪 • 第二百二十五条　违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：　　（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；　　（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；　　（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 www.chayao.net

追诉标准（二） • 第七十九条 [非法经营案(刑法第二百二十五条)]违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉: • (八)从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的: 1.个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的; 2.单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的; 3.虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的; 4.其他情节严重的情形。 www.chayao.net

关于非定点批发企业擅自经营第二类精神药品问题的处理意见关于非定点批发企业擅自经营第二类精神药品问题的处理意见 • 关于非定点批发企业擅自经营第二类精神药品问题的处理意见 • 国食药监安[2006]286号河北省食品药品监督管理局： • 你局《关于对违规经营精神药品有关问题的请示》（冀食药监呈[2006]23号）收悉，经研究，对非定点批发企业擅自经营第二类精神药品问题的处理意见如下： • 请你局责成在监督检查中发现问题的药品监督管理部门尽快将相关情况通报给所在地同级公安机关处理，如果当地药品监督管理部门已经立案，应将案件及相关材料移送公安机关。同时请你局将有关情况在全省范围内进行一次通报，以使其他药品经营企业引以为戒，依法经营。 • 二○○六年六月二十三日 www.chayao.net

第八十七条　犯罪经过下列期限不再追诉： 　　（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年； • （二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；　　（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；　　（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。 www.chayao.net

第八十八条　在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。　　被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。 • 第八十九条　追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。　　在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。 www.chayao.net

310号令 • 第十八条规定：行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现贪污贿赂、国家工作人员渎职或者国家机关工作人员利用职权侵犯公民人身权利和民主权利等违法行为，涉嫌构成犯罪的，应当比照本规定及时将案件移送人民检察院。 www.chayao.net

二、如何做好两法衔接 证据标准比较证据转化问题两罚衔接疑难问题探讨 www.chayao.net

2012年3月14日《刑事诉讼法修正案》 www.chayao.net

行政执法证据与刑事证据对比 第四十八条可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。第三十一条证据有以下几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录、现场笔录。以上证据经法庭审查属实，才能作为定案的根据。 www.chayao.net

食品药品犯罪刑事立案的证据标准 （一）犯罪嫌疑人自然情况的证明，包括户口簿、身份证、工作证等证明性别、年龄、籍贯、职业等情况的证据，或者证明法人的工商登记的证明，如营业执照、法人代表的身份证明等；（二）前科劣迹，如判决书、释放证明等；（三）案发证明，包括投案、报案记录、举报、控告记录及信件等；（四）物证，包括假药、劣药、有毒有害食品、不符合标准的医疗器材、化妆品等的实物及照片等；（五）书证，包括药品、食品、医用器材、化妆品的说明书、检验证、购销合同、销售收据、账目、生产销售许可证等；（六）证人、证言，包括生产工人、药品配方、配料人员、生产工人、管理人员、销售人员、消费者等的证言；（七）被害人陈述；（八）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（九）鉴定结论，包括审计、会计、技术鉴定（药品成分、实效、食品原料、配方、生产工艺、非食品原料鉴定、服药人、食用人排泄物、吞吐物鉴定）；（十）尸（活）体鉴定结论，包括死亡证明书、药物、食物中毒鉴定书、食源性疾病鉴定书、医疗诊断等；（十一）勘验、检查笔录，包括现场勘查图及照片、现场勘查范围（包括生产、销售、仓储、运输、加工、人员死亡或中毒等现场）、人身照片、检查笔录、尸体照片、现场勘查图等；（十二）视听资料，包括录音带、录像带、照片、微机数据库等；（十三）作案工具，包括生产设备、运输工具、生产原料、生产销售场所等的实物及照片；（十四）生产、销售假药、劣药、有毒有害食品、不符合标准的医疗器材、化妆品等的数量；（十五）销售去向、违法所得数额、获利数额、收缴笔录、销毁、封存证明等。（十六）其他证明犯罪嫌疑人生产、销售假药、劣药、有毒有害食品、不符合标准的医疗器材、化妆品犯罪行为的证据。 www.chayao.net

行政执法机关应当移交和注意收集的证据 应当注意收集固定的证据：行政执法检查中，发现涉嫌违法或犯罪时，注意发现并提取、查封、固定各种物证、书证。例如制假设备和原料、假药、劣药、有毒有害食品等的成品、半成品及照片，作案的工具及照片、当事人的笔记本、通讯录、记账凭证、收据等，因为上述这些证据如果不及时收集和固定，待公安机关立案侦查或对行为人采取强制措施后，有可能被销毁、隐匿，造成诉讼困难。对犯罪嫌疑人的身份证明、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述、赃款去向、鉴定结论、医疗诊断等则可以由侦查机关自行收集应当移交的书面证据材料包括：（一）案件基本情况，包括案发时间、地点、涉案人员、案发经过、损失情况、报案人情况及联络方式；（二）犯罪嫌疑人的身份证明文件；（三）案发证明；（四）行政执法笔录，包括现场笔录、勘验笔录、询问笔录；（五）食品药品销售有关记录，包括生产计划、报表、购进原料、食品药品等的记录、销售单据、购销合同、经营广告、入库出库单等；（六）检验鉴定报告；（七）食品药品标签等其他书证。移交的实物与物证包括：查获的食品、药品、医疗器材、化妆品等的实物及照片。 www.chayao.net

两罚衔接问题探讨 《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》 • 第五条行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，应当立即指定2名或者2名以上行政执法人员组成专案组专门负责，核实情况后提出移送涉嫌犯罪案件的书面报告，报经本机关正职负责人或者主持工作的负责人审批。 • 　　行政执法机关正职负责人或者主持工作的负责人应当自接到报告之日起3日内作出批准移送或者不批准移送的决定。决定批准的，应当在24小时内向同级公安机关移送；决定不批准的，应当将不予批准的理由记录在案。 • 第六条行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当附有下列材料： • （一）涉嫌犯罪案件移送书； • 　　（二）涉嫌犯罪案件情况的调查报告； • 　　（三）涉案物品清单； • 　　（四）有关检验报告或者鉴定结论； • 　　（五）其他有关涉嫌犯罪的材料。 www.chayao.net

两罚衔接问题探讨 《关于做好药品涉嫌犯罪案件移送有关工作的通知》各级食品药品监管部门应按照2006年最高人民检察院、公安部等有关部门联合发布的《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》的规定，将涉嫌构成生产销售假劣药品犯罪的案件向同级公安机关移送，并抄送同级人民检察院。　　各级食品药品监管部门在案件移送时，还应将案件基本情况及案件移送情况报告上级食品药品监管部门。上级食品药品监管部门要加强对下级食品药品监管部门案件移送工作的指导和监督，并对重大案件移送工作进行督办。 www.chayao.net

现行《药品管理法》第74条规定了对生产、销售假药行为的行政处罚，涉及罚款、没收、责令停产停业、吊销许可证、撤销药品批准证明文件等种类，而《刑法修正案(八)草案》中则设定了自由刑和罚金。行政处罚和刑罚作为两类性质、功能、形式均不尽相同的法律责任，其功能与形式上的差异性决定了二者的合并适用不能遵循“一事不再罚”、“重罚吸收轻罚”的原则，这也决定了二者可以合并适用以弥补各自弱点，以消除犯罪全部危害结果，从而全面追究药品刑事案件的法律责任，有效打击和预防药品犯罪。因此，对生产、销售假药犯罪而言，应做到类似罚则不再重复使用。 www.chayao.net

《刑事诉讼法》 • 第一百七十三条犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。 • 对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。 • 人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中查封、扣押、冻结的财物解除查封、扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。 www.chayao.net

关于移送的时机 • （一）现场移送。 • （二）作出行政处罚决定前移送。 • （三）作出行政处罚决定后移送。 • 线索通报 • 《关于做好打击制售假劣药品违法犯罪行政执法与刑事司法衔接工作的通知》（国食药监稽[2012]90号）规定：“公安机关依法查处制售假劣药品涉嫌犯罪行为，食品药品监管部门应当积极给予配合。食品药品监管部门在日常监管工作中发现无证生产销售药品信息、线索的，应当及时通报公安机关，公安机关应当积极开展调查，及时发现、侦破涉嫌犯罪案件。” www.chayao.net

关于移送的时机 1、没有作出处罚决定前发现案件涉嫌犯罪的，应该立即移送，不能等待行政处罚完毕才移送，否则可能被追究； 2、在作出处罚决定后发现案件涉嫌犯罪，也可以移送。罚款罚金可以折抵； 3、如果案件线索明确，可以联合办案，也可以直接由公安机关办理。 4、对移送后认为不构成犯罪的，行政机关应继续履行处罚程序； 5、构成犯罪的，应待审判完毕，继续履行罚款以外的处罚种类。但责令改正等其他行政监管措施不能等待。 6、公安机关可以自行主动办理案件，不必等待移送。 www.chayao.net

具体时限规定 行政执法机关对涉嫌犯罪的案件，应当制作《涉嫌犯罪案件移送书》，经本机关主要负责人批准后在五个工作日内移送公安机关，公安机关应当立即调查，依法作出立案或不予立案的书面决定，并通知行政执法机关，同时抄送人民检察院。案情重大、情况紧急的要即时移送。（密文） • 第五条行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，应当立即指定2名或者2名以上行政执法人员组成专案组专门负责，核实情况后提出移送涉嫌犯罪案件的书面报告，报经本机关正职负责人或者主持工作的负责人审批。 • 　　行政执法机关正职负责人或者主持工作的负责人应当自接到报告之日起3日内作出批准移送或者不批准移送的决定。决定批准的，应当在24小时内向同级公安机关移送；决定不批准的，应当将不予批准的理由记录在案。（310号令） www.chayao.net

行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当移交全部案卷材料，同时将案件移送书和有关材料目录抄送人民检察院。公安机关、人民检察院、人民法院应当在法定期限内依法作出处理，并将处理结果通知该行政执法机关。 • 公安机关对行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件，应当以书面形式予以受理。受理后认为不属于本机关管辖的应当及时转送有管辖权的机关，并书面告知移送案件的行政执法机关，同时抄送人民检察院。对受理的案件，公安机关应当及时审查，依法作出立案或者不予立案的决定并书面通知行政执法机关，同时抄送人民检察院。公安机关立案后决定撤销案件的，应当书面通知行政执法机关，同时抄送人民检察院。公安机关作出不立案决定或者撤销案件的，应当将案卷材料退回行政执法机关，行政执法机关应当对案件作出处理。 • 人民检察院对作出不起诉决定的案件、人民法院对作出无罪判决或者免予刑事处罚的案件，认为依法应当给予行政处罚的，应当提出检察建议或者司法建议，移送有关行政执法机关处理。（密文） www.chayao.net

《行政强制法》 第二十一条　违法行为涉嫌犯罪应当移送司法机关的，行政机关应当将查封、扣押、冻结的财物一并移送，并书面告知当事人。 www.chayao.net

食品药品涉嫌犯罪案件证据要求 新刑事诉讼法对食品药品监管办案提出更高证据要求 2012年3月14日全国人大通过的《刑事诉讼法修正案》规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”。假药来源：文件规定现场检查药品检验协助调查 www.chayao.net

完善与司法机构沟通会上机制建议 • 一是形成权威解释。 • 二是逐级联合培训。 • 三是召开联席会议。 • 四是组织联合执法。 • 五是联合挂牌督办。 www.chayao.net

药品行政执法与 刑事司法衔接