09 法律硕士杨珊中国人民大学 2010-11-25

360大战QQ的 法律分析 09法律硕士杨珊中国人民大学 2010-11-25

目录 3Q之战的始末 3Q之战的始末法律问题分析法律问题分析互联网监管领域的启示互联网监管领域的启示

3 Q 之战的始末 两公司简介两公司简介腾讯QQ和奇虎360是目前国内最大的两个客户端软件腾讯QQ和奇虎360是目前国内最大的两个客户端软件腾讯成立于1998年，以IM QQ为基础，以其强大的市场占有率，强大的客户群体，向各个方面发展，如网络游戏、新闻门户、电子商务、电子邮件、影音、播放等等，抢下较大的市场优势。官方数据，腾讯即时通讯服务的活跃账户数达6.125亿。是中国第一大客户端软件。 360公司于2006年7月推出的“360安全卫士”软件，主打互联网安全，不到一年即成为国内最大的安全软件，据官方数据，其用户数量已经超过3亿，覆盖了75%以上的中国互联网用户，以该客户端为基础，360延伸出免费杀毒软件、浏览器等产品，均获得了成功。成为国内第二大桌面客户端软件。腾讯成立于1998年，以IM QQ为基础，凭借强大的客户群体，向各个方面发展，如网络游戏、新闻门户、电子商务、电子邮件、影音、播放等等，抢下较大的市场优势。官方数据，腾讯即时通讯服务的活跃账户数达6.125亿。是中国第一大客户端软件。 360公司于2006年7月推出的“360安全卫士”软件，主打互联网安全，不到一年即成为国内最大的安全软件，据官方数据，其用户数量已经超过3亿，覆盖了75%以上的中国互联网用户，以该客户端为基础，360延伸出免费杀毒软件、浏览器等产品，均获得了成功。成为国内第二大桌面客户端软件。

目录 2 3 1 4 5 10月14日晚，腾讯公告称正式起诉 360不正当竞争 9月27日， 360推出 “隐私保护器” 5月31日 “QQ电脑管家 ”直逼360 10月29日， 360推出了“扣扣保镖”。 . 11月3日QQ发布“艰难的决定”，让用户在QQ和360之间“二选一” 大战流程

3 Q 之战的始末 5月31日，腾讯悄然将QQ医生悄然升级至4.0版并更名“QQ电脑管家”。中秋节期间，“QQ软件管理”和“QQ医生”自动升级为“QQ电脑管家”增加了云查杀木马、清理插件等功能，涵盖了360安全卫士所有主流功能，凭借着QQ庞大的用户基础，QQ电脑管家将直接威胁360在安全领域的生存地位。腾讯这招让360措手不及。 QQ电脑管家与360安全卫士极其相似返回流程图

3 Q 之战的始末 9月27日，360公司发布了一款名为“360隐私保护器”的工具软件，其宣称该软件将可实时监测并曝光客户端软件窥视用户隐私的行为。并且该软“第一版”仅针对腾讯QQ。 360公司同时还邀请广大网民试用360隐私保护器后，将截图上传到微博进行曝光。返回流程图

3 Q 之战的始末 10月14日晚，腾讯发出公告称正式起诉360不正当竞争。 11月3日，北京市朝阳区人民法院正式受理腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司（共简称“腾讯公司”）诉北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司和北京三际无限网络科技有限公司（以下简称奇虎360）涉嫌不正当竞争案。

3 Q 之战的始末 腾讯要求奇虎及相关公司立即停止停开发、传播和发行“360隐私保护器”及相关软件，停止虚假宣传诋毁腾讯公司及其产品、服务的行为；要求三公司连带赔偿腾讯400万元针对腾讯对360的起诉，360表示“QQ窥私事发后，腾讯发假新闻说360涉黄，并用技术手段全面封杀360隐私保护器的下载地址，对此，360将提起反诉返回流程图

3 Q 之战的始末 10月29日，距离上一次进攻腾讯仅1个月时间，360又推出了更加“猛、狠、准”的产品 “扣扣保镖 ”。这个产品不仅能让用户使用“瘦身版”的QQ，不喜欢广告去掉广告、不想要附加的客户端直接卸掉，安全方面直接推荐“更安全”的360安全卫士。

3 Q 之战的始末 360扣扣保镖主要功能介绍： 1、保护隐私，阻止QQ强行静默扫描用户硬盘； 2、防止QQ盗号，用360云安全体系精确查杀QQ盗号木马； 3、QQ加速，禁用不需要的插件，大幅提高QQ运行速度； 4、过滤QQ软件广告，让聊天更清爽； 5、清理QQ垃圾（含QQ影音、QQ音乐等QQ周边软件），清除冗余和临时文件； 6、QQ体检，检测QQ安全性并修复QQ软件漏洞，并一键修复； 7、保护QQ安全，阻止QQ设置被恶意修改，自动扫描传输文件。 8、360“扣扣保镖”默认不修改QQ任何设置，所有功能都必须由用户主动选择触发，并可随时启用和恢复。目前仅支持QQ2009、QQ2010。返回流程图

3 Q 之战的始末 “扣扣保镖”等于直接截留掉了腾讯一大块收入来源愤怒的腾讯在11月3日傍晚突然以弹窗发布的一纸“艰难的决定”。让用户在QQ和 360之间“ 二选一”。

3 Q 之战的始末 面对腾讯的决绝，360方面很快做出反应，表示绝不会放弃，“会竭尽所能，让所有中国网民能安全、放心地同时使用360与QQ聊天”。 360所采取的方式更令人吃惊同时推出了WEBQQ客户端软件保证用户顺畅聊天。 WEBQQ客户端推出不到20分钟，腾讯就关闭了网站入口。两个网站均被就跳转至“腾讯至广大QQ用户的一封信。

法律问题分析 腾讯单方面终止服务的行为违反了用户协议中约定，对用户构成违约： 2010版QQSP2项下的用户协议规定：第一、360的任何一项软件尚没有生效判决或权威部门将其认定为是恶意或外挂软件。第二、用户使用360软件行为，同样不成就QQ可以单方终止协议的条件。腾讯与QQ用户之间存在用户协议，只要用户没有实施违反用户协议内容的行为，腾讯应当保证软件的正常使用，对同时使用360的QQ用户停止提供服务显然依据不足，根据《合同法》的规定是一种违约行为。

法律问题分析 我国《消费者权益保护法》第九条规定：消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。同样在软件领域，用户完全有权自主选择使用什么软件，腾讯强迫用户卸载360才能使用QQ。这种行为是对消费者选择权的侵犯。

法律问题分析 《反不正当竞争法》第14条规定：经营者不得捏造散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。奇虎360公司利用“360隐私保护器”，监测腾讯QQ软件的运行，直指腾讯QQ‘窥视’用户的隐私。其后推出的“扣扣保镖”软件更是有外挂的嫌疑，给腾讯公司的商业信誉、产品销量等都造成了巨大损失。 360也表示“QQ窥私”事发后，腾讯发假新闻说360涉黄，并用技术手段全面封杀360隐私保护器的下载地址，阻止网民下载。双方都涉嫌违反以上法条关于禁止损害商誉的规定。

法律问题分析 中国社科院法学所“360隐私保护器、扣扣保镖法律问题研究课题组”对扣扣保镖的技术特征和行为模式进行了分析，并发表报告指该产品涉嫌多处违法：由于扣扣保镖特别针对QQ开发，只对QQ发生作用，通过将自己的主要功能模块加载到QQ运行进程，拦截进程的系统，修改软件客户端，改变QQ软件部分功能，其完全符合国际上对于外挂程序嵌入特征的一般界定。即”扣扣保镖“可以定义为“外挂软件”

法律问题分析 我国《著作权法》、《计算机软件保护条例》对此类违法行为已有明确规定。扣扣保镖“提供的令无需付费的普通用户获得付费QQ会员专属的去广告功能等，实质属于对QQ客户端会员特权服务功能的破解，侵犯了QQ客户端所有人的著作权。

法律问题分析 我国《计算机软件保护条例》第二十四条同时也规定了故意删除或者改变软件权利管理电子信息的行为是侵犯著作权的行为。扣扣保镖软件的首页上，其通过极低的体检评分和对QQ客户端健康问题的夸大，诱使用户选择其“一键修复”功能，直接去除或改变软件著作权人权利管理信息，这在违法的同时也间接侵犯用户知情权！

法律问题分析 《反不正当竞争法》第12条：经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。腾讯要求用户“二选一”，除非删除360软件，否则便不能使用其产品，显然是附加不合理条件。因此，腾讯单方面停止对装有360软件用户的QQ服务，涉嫌违反《反不正当竞争法》第12条。

腾讯是否违反《反垄断法》的探讨 腾讯是否违法了反垄断法呢？那么腾讯是否违法了反垄断法呢？这个问题值得我们深入探讨

法律问题分析 我国《反垄断法》第三章第十七条明确规定了滥用市场支配地位的行为认定。腾讯“二选一”的行为涉嫌违反其中的第三、四、五款：（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；

腾讯、奇虎公司行为性质的界定 相关市场垄断具有支配地位滥用支配地位

？ “相关市场”如何界定相关市场是反垄断法中的基本概念，相关市场的界定是对特定行为进行竞争分析的基础，反垄断法中市场的界定实际就是确定竞争关系存在的范围。而产品是市场竞争关系的客体，因此确定存在竞争关系的产品就是界定相关市场的关键。产品及其供给者之间之所以构成竞争，这些产品在满足需求者需求方面具有替代性。所以，要对奇虎360与腾讯的竞争市场进行确定，首先要确定他们的哪些产品具有相互替代性。

法律问题分析 腾讯的主打产品有：通讯QQ、腾讯网、IT浏览器、QQ医生、QQ空间、腾讯游戏、腾讯拍拍等。 360的主打产品有： 360安全卫士、360保险箱、360杀毒、360安全浏览器、360安全网址、360手机卫士等。

法律问题分析 从这个角度看来，具有替代性的、存在竞争关的产品只有浏览器和安全软件，其实则不然，要分析他们之间的竞争关系还得从各自背后的核心利益出发：

法律问题分析 虽然腾讯QQ的本质是基于即时通信的社交网络，360主推的是互联网安全服务，双方分别是IM软件和安全软件，满足的是网民不同的需求，但是但两者本质都是客户端软件，而客户端软件有了庞大的用户群后，就能从各方面带来巨大的利益。

法律问题分析 比如能逐步进入更多领域，腾讯本来主打IMQQ，不断做大拥有了客户群后，便开始开始进军下载、影音播放、浏览器、电子商务、输入法、团购等领域。360的发展模式亦是如此。另外基于庞大的客户群可以获得更大的增值收益，腾讯以QQ强大客户群为基础，推出QQ秀、游戏平台、新闻、腾讯拍拍等一些列软件向用户收取费用的同时再把客户群卖给广告商等获得收益，可以说腾讯的业务发展是借助其IMQQ所衍生的。

法律问题分析 两大客户端软件之所以战火升级，实质原因是双方的业务发展都已经触及了对方的核心利益。 6月腾讯推出QQ电脑管家，其在功能上完全可以替代360安全卫士，这对占有安全软件桌面客户端最大份额的360造成了严重威胁。 10月奇虎360推出的“扣扣保镖”，只针对IM QQ，具有强大清理功能，也给一直依托QQ桌面客户端，以免费加增值为其运营模式的腾讯造成了不可估量的损失。

法律问题分析 损失计算：扣扣保镖的相关功能一：过滤聊天窗口广告、QQ迷你首页广告、右下角新闻卡片广告及手机生活面板广告。影响腾讯广告收入：腾讯09年的广告收入为9.6亿，弹窗是其吸引流量及广告的核心资源。相关功能二：禁止启动QQ秀插件、QQ会员插件、QQ宠物 (一键修复后默认未开启)。影响腾讯社区增值业务收入：腾讯09年社区增值业务收入12.92亿元，QQ秀、QQ会员及QQ空间是最核心的利益来源。相关功能三：禁止启动游戏人生插件、腾讯对战游戏平台插件、QQ游戏(一键修复后未默认开启) 影响腾讯游戏业务的部分收入：腾讯09年游戏收入15.55亿元，游戏人生和对战游戏平台所占比例不详。

法律问题分析 免费客户端获得了足够多的用户量之后，才有资本进军其他领域、并探索不同的增值服务方式。客户端产品在商业模式上的相似度很高，用户迁移性成本很低，产品之间的替代性很强。因此，客户端的占有率对于商家来说意味着什么不言而喻。这种免费客户端+增值运营模式，正强烈刺激着中国网络运营商们，中国互联网市场的客户端占据桌面的时代即将来临。基于以上分析，360和QQ的客户端之争才是本次双方开战的直接原因，双方的竞争就在这里展开。而各执一词的保护用户隐私和电脑安全只是愚弄用户的藉口而已。

腾讯、奇虎公司行为性质的界定 ？腾讯是否具有市场支配地位我国《反垄断法》第19条规定，一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2 的，可以推定该经营者具有市场支配地位。根据艾瑞咨询推出的网民连续用户行为研究系统最新数据显示，2010年6月，腾讯QQ的网民使用率达70.7% ，在即时通讯软件中具有绝对领先优势。其他软件的覆盖率只是其零头。

基于以上数据显示，可以说腾讯通讯QQ在IM市场占绝对的支配地位是毋庸置疑的。基于以上数据显示，可以说腾讯通讯QQ在IM市场占绝对的支配地位是毋庸置疑的。

腾讯、奇虎公司行为性质的界定 ？腾讯是否滥用市场支配地位腾讯逼迫用户“二选一”的理由有三：一是“保障QQ账户安全”，称360推出“扣扣保镖”无法保障QQ账户安全。二是“抵制没有道德底线的行为”，针对360指控QQ侵犯用户隐私。三是“抵制违法行为”，腾讯认为360“扣扣保镖”属于外挂，是非法手段。

法律问题分析 腾讯是否窥探用户隐私，360是否在散布谣言影响电脑安全，我们普通用户都无从知晓。但是腾讯以一纸艰难的决定，单方终止服务，理由是用户电脑上装有360软件。这显然是不符合逻辑的，属于没有正当理由拒绝与相对人进行交易。使用何种软件是用户的自由，而不能由一个软件公司做主，以腾讯的逻辑，想要继续使用QQ必须卸载360，显然是没有正当理由在交易中附加不合理条件。

法律问题分析 腾讯QQ自推出以来的十余年间，一直在我国的IM市场中占据着十分可观的市场份额，客户群体不但庞大而且粘性高，多数网民工作学习都依赖QQ进行，若突然卸载，势必带来恶劣影响，处于无奈只能接受腾讯的不合理条件，调查数据显示，这次事件中基于以上原因，保留QQ而卸载360的用户占到最大的比例。腾讯也正是利用了这一点，才敢作出如此举动。这从某个角度来讲，可以说是没有正当理由限定相对人只能与其进行交易。

腾讯是否违反《反垄断法》的探讨 启示一：政府部门监管的缺失启示二：互联网技术创新环境的保护启示三：网民权利的保护启示一：政府部门监管的缺失。启示二：互联网技术创新环境的保护。启示三：网民权利的保护。

启示一：政府部门监管的缺失 4 2 3 1 11月8日约见律师 11月21日工信部发文 11月10日领导表态恢复兼容 11月4日政府介入政府部门介入流程

启示一：政府部门监管的缺失 11月4日政府力量开始介入, 4日下午下午腾讯和360的相关负责人，在工信部通信保障局接受询问，工信部官方主持双方和解，360与QQ暂时可以兼容。 5日上午，工信部电信研究院会召开专家会议，对此事进行讨论，一方面要求腾讯公司立即停止软件之间不兼容的行为，另一方面要求360停止下载引起争议的360扣扣保镖，并及时召回相关软件。

启示一：政府部门监管的缺失 11月5日，北京律师姚克枫与法易网CEO王丰昌以普通网民的身份，向国家工商总局提交了《反垄断调查申请书》 11月8日下午，国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局(以下简称反垄断局)紧急约见提交针对腾讯公司《反垄断调查申请书》的北京律师，国家工商总局反垄断局下属的反垄断执法处、反不正当竞争处等官员参加，向其了解所反映的情况，询问市场上对腾讯的看法，并收取了律师递交的补充材料。

启示一：政府部门监管的缺失 11月10日对360与QQ纠纷事件，工业和信息化部部长接受采访称相关部门正在调查两个企业谁是谁非，近日将把调查处理情况上报国务院。为避免类似事件再次发生，工信部将进一步建章立制、加强监管，敦促互联网企业加强自律。

启示一：政府部门监管的缺失 11月21日，工信部发文：北京奇虎科技有限公司和深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称两公司）在互联网业务发展中产生纠纷，采取不正当竞争行为，现给予2家公司通报批评，并要求双方5日内向社会公开道歉，妥善做好用户善后处理事宜。下一步将会同有关部门对两公司涉嫌违反相关法律规定的行为进行调查处理。

启示一：政府部门监管的缺失 一、政府部门反映慢 QQ与360的纠纷自10月27日起就已经引爆了网络舆论，并影响到数以亿计用户的利益，但如此重大的事件却迟迟看不到相关管理部门的身影，官方直到4日才出面调停。政府部门反映慢，是这次事件暴露出来的一个重大问题，这可以说是监管的缺失的一大表现。

启示一：政府部门监管的缺失 二、网络安全监管能力 3Q之争中腾讯对360产品和经营行为发出质疑，包括侵犯隐私、产品后门、代码攻击等，反之360对腾讯也有同样的反质疑，如侵犯用户隐私等。但是在双方各执一词互相攻击的的情况下，却没有相关机构对这些技术问题进行评估。这都要求中国的网络安全监管能力快速提升。

启示一：政府部门监管的缺失 三、网络时代的个人信息保护另外经过这次事件，公众对个人信息安全可能受到侵害和胁持的顾虑将进一步提高，对侵犯互联网用户隐私行为的监管机制、监管技术平台的运营都提出了更高要求。这也应该成为行业主管部门在此领域的工作重点。

启示一：政府部门监管的缺失 四、诉讼程序问题在网络技术竞争引起的纠纷中，互联网企业如果采取法律手段来保护自己的利益，往往因为程序问题而花费时间比较长，可能等诉讼结束，被侵犯的利益早已无法得到弥补。这也是目前各商家在竞争中一旦发生纠纷往往绕过法律，而直接私斗得原因之一。我们能否建立一种快速的、更适应互联网发展特征的机制，也应该使我们监管部门应该考虑的问题。

启示二：互联网技术创新环境的保护 “抄袭”是中国互联网发展中的一个重要问题最典型的就是腾讯： 1998年马化腾创立腾讯，只涉及无线通讯、移动QQ、短消息等基础业务。 2003年依靠强大的QQ客户群体，他开始拓展业务，首先进军网络游戏，2003年8月，腾讯QQ游戏第一个公开测试版本正式发布。但是从平台到游戏设计，QQ游戏完全是联众游戏的翻版，就这样腾讯QQ游戏把联众赶下了中国第一休闲游戏门户的宝座。

启示二：互联网技术创新环境的保护 2006年3月，电子商务龙头老大阿里巴巴因收费发生了内部纠纷，腾讯借机进入了电子商务市场，宣布腾讯拍拍网免费运营 2006年6月，腾讯推出下载软件超级旋风，使其一夜之间市场覆盖面飙升至30%。这对此前市场份额超50%的迅雷则是致命一击。 2008年9月腾讯发布了本地播放软件QQ影音，因为这款与暴风影音极其类似，但是有强大的QQ做后台，且无广告、无插件，让暴风影音变得岌岌可危。直到2010年5月，腾讯悄然推出与360功能极为类似的“QQ电脑管家”，才成为了大战的导火线。

启示二：互联网技术创新环境的保护 腾讯这种霸道的跑马圈地式的发展模式，严重影响了其他企业的正常发展。中国的互联网缺少创新技术的保护机制，这为有在某个领域占有优势地位的企业提供了垄断的契机，腾讯的崛起就是一部很好的反面教材。因此，中国互联网产业要想立足于世界前列，一方面要健立创新技术保护与激励机制，真正提升中国互联网全产业的创新意识; 另一方面要认清中国互联网产业的“垄断”内涵，积极推动巨头开放用户资源，提供协作创新平台，打造和谐规范的创新环境。

09 法律硕士杨珊中国人民大学 2010-11-25