העדפה מתקנת או העדפה מקלקלת

1. העדפה מתקנת או העדפה מקלקלת עקרון השיוויון העדפה מתקנת קביעת מכסות והקצאת משאבים במגזר הציבורי לאוכלוסיות מקופחות

2. מהי העדפה מתקנת? • עם הקמתה וכינונה של מדינת ישראל, הוכרז באורח חגיגי בהצהרת העצמאות כי מדינת ישראל רואה בעקרון השוויון ערך מוסרי מן המדרגה הראשונה. על פי ההכרזה תקיים המדינה "שוויון בין אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין.“ • צעד נוסף בעיגון ערך השוויון נעשה עם חקיקת חוק שווי זכויות האישה[1], אשר קבע בסעיף 1 בו: "דין אחד יהיה לאישה ולאיש ולכל פעולה משפטית וכל הוראת חוק המפלה לרעה את האישה, באשר היא אישה, לכל פעולה משפטית, אין נוהגים לפיה". • [1] חוק שיווי זכויות האישה התשי"א-1951.

3. עקרון ההעדפה המתקנת הוא אחד האמצעים המשפטיים שתכליתו לשנות את המצב ולגרום לשוויון רחב יותר לאותם קבוצות אוכלוסיה הסובלות מאפליה וקיפוח. אחת הדרכים ליישום עיקרון ההעדפה המתקנת היא באמצעות הזכות ההלכתית לייצוג הולם אשר התפתחה בחקיקה ובמשפט הישראלי.

4. ייצוג הולם • הזכות לייצוג הולם התפתחה באופן עקבי ומואץ זה למעלה מעשור שנים עד שהפכה לחלק חשוב ומרכזי בשיטת המשפט בישראל, ובעקבותיה נחקקו חוקים אשר נועדו להגן על הזכות. גם בתי המשפט הובילו קו ברור באופן נחוש ונחרץ כדי להגן על הזכות תוך פיתוח המשפט, שיפוט אקטיביסטי ופרשנות שיפוטית,  כדי לקדם את השוויון בין המינים בישראל

5. חוק חברות ממשלתיות סעיף 18 א' • העדפה מתקנת בחוק החברות הממשלתיות – סעיף 18א.' ב- 16 במרס 1993 נקטה כנסת ישראל צעד חשוב בעיצוב דוקטרינת ההעדפה המתקנת ויישומה. הכנסת חוקקה תיקון לחוק החברות הממשלתיות אשר קבע חובה למתן ייצוג הולם לבני שני המינים בדירקטוריונים של חברות ממשלתיות.

6. כיצד להשיג ייצוג הולם? באמצעות העדפה מתקנת • לצד העיקרון הכללי קבעה הכנסת גם מכשיר למען השגת המטרה של הייצוג ההולם, הוא מכשיר ההעדפה המתקנת. על פי התיקון לחוק מחויבים השרים הממנים דירקטורים לחברות ממשלתיות למנות כדירקטורים את בני המין שאינו מיוצג בדירקטוריונים, דהיינו נשים, עד שיושג הייצוג ההולם לבני שני המינים בגופים אלה.

7. שעה שהתקבל התיקון האמור בכנסת, היה מצב הייצוג בדירקטוריונים של החברות הממשלתיות כדלקמן: מתוך כ- 1800 דירקטורים כיהנו באותה עת 35 נשים בלבד. בתרגום לאחוזים הייתה התפלגות הייצוג בדירקטוריונים של החברות הממשלתיות: 98% גברים, 2% נשים

8. בשנת 1994, בבג"צ 453/94 שדולת בישראל נגד ממשלת ישראל ואח',בג"צנתן ביטוי ללגיטימיות של ההעדפה מתקנת של נשים; בעניין שדולת הנשים, הכיר בג"צ בחוקיותו של סעיף 18א לחוק החברות הממשלתיות. הסעיף המדובר, סעיף 18א לחוק, קבע עקרון של העדפה מתקנת, באופן שיוגבר בפועל שיתופן של נשים בדירקטוריונים של החברות הממשלתיות, וזאת על אף שהוא מתייחס בנוסחו לשני המינים

9. קביעת מכסות ייצוג נשים במערכות פוליטיות בארץ ובעולם • מאז שנות ה-80, וביתר שאת ב-15 השנים האחרונות, שיטת המכסות מיושמת במדינות ובמפלגות רבות בעולם. השיטה אומצה בדרך זו או אחרת במפלגות מקצוות שונים ולעתים מנוגדים של המפה הפוליטית וכן במדינות בעלות שיטות ממשל שונות, המקיימות דפוסים מגוונים של שיטות בחירה.

10. קביעת מכסות ייצוג נשים במערכות פוליטיות בארץ ובעולם • המכסות תמיד נועדו לקדם את אותה מטרה: העלאת ייצוגן של נשים במערכת הפוליטית.

11. הקצאת משאבים • מערכת המשפט מכירה בשוני שבין בני האדם, ויוצא מתוך ההנחה, כי ניתן להשיג שוויון מוחלט רק בין שווים שענייניהם שווים, ומכאן, שמן הצדק לנהוג מידה בלתי שווה (מבחינה פורמלית) בין מי שאינם שווים, כדי להשיג בסופו של דבר שוויון מהותי. • מדיניות ההעדפה המתקנת נועדה לסייע להשיג את השוויון המהותי, מעצם העובדה שהיא מתמקדת בפן התוצאתי של חלוקת המשאבים החברתיים והכלכלים ואינה מסתפקת בהענקתם של תנאי פתיחה שווים לכל אדם להתמודדות על אותם משאבים.

12. הקצאת משאבים • רבות הן הגדרותיו של המונח "העדפה מתקנת", וכל אחת מהן מבליטה פן אחר שלו :מחד ,זהו אמצעי להשגת תוצאות שוויוניות באמצעות הקצאה מחודשת של משאבים.

13. דוגמא להקצאת משאבים • פסק-הדין בעניין עמותת ל.כ.ן. שניתן ביוני 2004, מהווה לדעתנו עליית מדרגה נוספת בהחלה האקטיביסטית של עקרונות ההעדפה המתקנת גם בהעדר בסיס בחקיקה. במרכזו של פסק-הדין עמדה קבוצת הכדורסל-נשים המצליחה של רמת-השרון, שטענה כי הופלתה לרעה בתקצובה על-ידי המועצה המקומית בהשוואה לקבוצות ספורט של גברים ברמת-השרון.

14. בית-המשפט קבע שמועצת רמת-השרון ניסתה להתחמק מחובתה להקצות תקציבים בצורה שוויונית ולפי עקרונות של העדפה מתקנת, על-ידי קביעת אמות-מידה עמומות לתקצוב, העשויות "להצביע על ניסיון של המינהל להסוות העדפה לא לגיטימית לטובת האינטרסים של הסקטור החזק יותר והמקורב יותר למינהל"

15. במשך חמישה וחצי עשורים קופח ספורט הנשים לעומת ספורט הגברים בוועדות התמיכה העירוניות. זו הסיבה, לדוגמא, שקבוצת כדורגל גברים בליגה השלישית ברמת השרון תוקצבה לפני ארבע שנים ב-1.2-1.5 מיליון שקל בשנה, ואילו קבוצת הנשים - שהייתה אלופת המדינה והופיעה בגמר גביע רונקטי האירופי - נאלצה להסתפק בסך של חצי מהסכום הנ"ל.

16. עיקרון השיוויון • הזכות לשיוויון הינה הזכות החשובה ביותר מבין הזכויות הבלתי מנויות בחוק יסוד.בבג"צ 5394/92 הופרט נ' יד ושם[1] קבע ביהמ"ש העליון מפורשות כי זכות זו היא נגזרת של כבוד האדם ולכן מהווה זכות חוקתית המעוגנת בחוק יסוד: "כבוד האדם וחרותו", • [1]בג"צ 5394/92 הופרט נ' יד ושם, מח(3) 353

17. ניתן להגדיר את הקווים הכלליים של עקרון השיוויון, כדלקמן: • (1) אסורה הפליה פסולה בין שווים. • (2) מותרת הבחנה בין שונים כאשר השונות היא רלוונטית. • (3) אסורה הפליה בין שונים כאשר השונות ביניהם איננה רלוונטית לעניין ההפליה.

18. על עקרון השיוויון ועל חשיבותו לחברה ולפרט נאמרו ע"י שופטי ישראל: • בבג"צ 104/87 ד"ר נעמי נבו נ' בית הדין הארצי לעבודה[1]נאמר ע"י כבוד השופט ג' בך: • "ההפליה היא נגע היוצר תחושת קיפוח ותסכול. היא פגמת בתחושת השייכות ובמוטיווציה החיובית להשתתף בחיי החברה ולתרום לה. חברה אשר בה נוהגת הפליה איננה חברה בריאה, ומדינה שבה נהוגה אפליה לא תוכל להיקרא מדינה מתוקנת." • [1]בבג"צ 104/87 ד"ר נעמי נבו נ' בית הדין הארצי לעבודה, מד(4) 749 (1990),בעמ' 760

19. על עקרון השיוויון ועל חשיבותו לחברה ולפרט נאמרו ע"י שופטי ישראל: • ראויים גם לאזכור בהקשר זה דבריו של כבוד השופט (כתוארו דאז) א' ברק בבג"צ 953/87 א. פורז נ' שלמה להט[2] : • "אין לך גורם הרסני יותר לחברה מאשר תחושת בניה ובנותיה, כי נוהגים בהם איפה ואיפה. תחושת חוסר השוויון היא מהקשה שבתחושות. היא פוגעת בכוחות המאחדים את החברה. היא פוגעת בזהותו העצמית של האדם." • [2]בג"צ 953/87 א. פורז נ' שלמה להט, ראש עירית תל אביב יפו, מב(2) 309 (1988), בעמ' 332

20. סעיף 2 לחוק שיוויון הזדמנויות בעבודה[1] • 2. (א) לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, הריון, טיפולי פוריות, טיפולי הפריה חוץ-גופית, היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, השקפתם, מפלגתם או שירותם במילואים, קריאתם לשירות מילואים או שירותם הצפוי בשירות מילואים כהגדרתו בחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], תשמ"ו-1986... • [1]חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988

21. שיוויון מהותי... • החל משנות השמונים של המאה העשרים, החלה הפסיקה לקדם גישה שונה של "שוויון מהותי". גישה זו רואה בעקרון השוויון נורמה חברתית שהצלחתה נמדדת בתוצאות. במסגרת זו הוזכר בפסיקה מפעם לפעם, הצורך להעניק טיפול מקדם ולהעדיף אוכלוסיות ספציפיות לשם השגת שוויון מהותי[1]. [1]ראו למשל בג"צ 528/88 אביטן נ' מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד מג(4) 297, 299 (להלן "פרשת אביטן"); כמו כן ראו בג"צ 720/82 אליצור נהריה נ' עיריית נהריה, פ"ד לז(3) 17, 21.

22. שיוויון מהותי... • העדפה מתקנת הינה אחת הדרכים להשגת שוויון זה. לכאורה, במסגרת זו הייתה הפסיקה יכולה לחייב רשויות בהעדפה מתקנת עוד בטרם נקבעה בחקיקה, ואולם, ביהמ"ש לא העמיד עצמו בראש החץ בתחום זה עד שעוגן הנושא בחקיקה...

23. המשפט המשווה – פרשת בקה. • פרשת BAKKE. בעניין זה פסל בית המשפט את תכנית הקבלה לבית הספר לרפואה באוניברסיטת קליפורניה, שהקצתה ששה עשר מקומות מתוך מאה לסטודנטים מבני שכבות מקופחות. בית המשפט, בדעת רוב של שופטיו, פסל לבסוף את התכנית הספציפית הזו אך הכיר בלגיטימיות של העדפה מתקנת שאינה כרוכה בקביעת מכסות על בסיס גזעי. • המחלוקת הפוליטית-חברתית בארצות-הברית סביב סוגיית ההעדפה המתקנת באה לידי ביטוי ברור ומודגש בפסיקת בית המשפט העליון.

24. המשפט המשווה – פרשת בקה. דומה כי רק שלושה מן השופטים MARSHALL ,STEVEN) ו –(BLACKMUNהיו נכונים להכיר בהעדפה מתקנת כאמת מידה שוויונית. לנוכח "חטאי העבר" - טענו - גם הנצחת הסטאטוס קוו, כשלעצמה, יוצרת ומהווה הפליה. מכאן שיש לראות בהעדפה המתקנת אחד מנגזרותיו של עקרון השוויון עצמו. היא איננה מתעלמת משורשי חדלונו של השוויון המהותי הפורמלי, אלא מכירה בקיומו ועושה במישרין לעקירתו; ובכך מהווה ערובה ממשית להגשמתו של השוויון המהותי.

25. בעד ונגד העדפה מתקנת

26. יתרונות ההעדפה המתקנת • צדק מתקן – עפ"י תפיסה זו העדפה מתקנת באה לתקן אפליה הסטורית של קבוצה וכי על חברה שנוצרה בקרבה מציאות של פגיעה מתמשכת בשיוויון הקיבוצי, לשאת בנטל תיקון מציאות זו. תפיסה זו מבטיחה בעיקר שוויון לפרטים שמשתייכים לקבוצות המופלות, שכן ההעדפה המתקנת מכירה בזכויות הקבוצתיות של האדם והתוצאה החברתית תהיה ביטוי לא רק על פי כישרונו של האדם. ההוגנות, אינה נמדדת כלפי היחיד בלבד אלא בהקשר החברתי הכולל.

27. יתרונות ההעדפה המתקנת • צדק מחלק – עפ"י תפיסה זו על החברה לאפשר לפרטיה נגישות שווה למשאביה כגון: חינוך, עבודה ובטחון וזאת ע"י הקצאת משאביה של החברה באמצעות "הנדסה חברתית". העדפה מתקנת מבינה את הקשר בין מה שיש לאדם כפרט לבין הקבוצה אליה הוא משתייך, ומבקשת להילחם באפליה ובסטריאוטיפים, יש בכך התנגדות לאתוס המריטוקרטי וסימון החסמים החברתיים שמונעים גם ממי שרוצה ומוכשר לא להצליח. • ההעדפה המתקנת מכירה בקיפוח האישי והקבוצתי גם בהעדר אפליה ישירה.

28. יתרונות ההעדפה המתקנת • צדק תועלתני – עפ"י תפיסה זו, התומכת בחלוקת משאבי החברה באמצעות שוק חופשי, השימוש בהעדפה מתקנת הינו הכרחי כאמצעי לניצולו הראוי של מלוא ההון האנושי, וכי אין להסתפק בכוחות השוק לבד שיגשימו תכלית זו. החברה כולה יוצאת נשכרת מההעדפה המתקנת, מאחר שהיא מאפשרת לאותם אינדיבידואלים מוכשרים שדרכם נחסמת בגלל השיוך הקבוצתי שלהם, לבוא לידי ביטוי. • העדפה מתקנת מגבירה את המגוון ואת הפלורליזם וראוי שלגופים שונים יהיה האינטרס שלא להיות הומוגניים

29. חסרונות ההעדפה המתקנת • סטיבן פלאוט במאמרו העדפה מקלקלת[1] טוען כי העדפה מתקנת מתבססת אך ורק על הניסיון לתקן אי שיוויון בתוצאות ולא אי שיוויון בהזדמנויות. לדבריו אלו שתומכים בהעדפה המתקנת טועים בחשיבה הבסיסית לפיה בכל מקרה שבו מתגלעים פערים בתוצאות, מוכיח הדבר בהכרח שלא התקיים שיוויון בהזדמנויות. • [1]סטיבן פלאוט "העדפה מקלקלת" משפט וממשל כרך ג' תשנ"ה-1995

30. חסרונות ההעדפה המתקנת הטרוגניות בתוצאות יכולה לנבוע מסיבות שאינן בהכרח אי שיוויון בהזדמנויות וכי התומכים בהעדפה מתקנת אשר מציעים כתרופה לפערים המספריים הקצאת מכסות ושיריונים אינם שואפים כלל לשיוויון אלא להומוגניות. שאיפה זו להומוגניות הינה הפרה גסה ביותר של השיוויון בהזדמנויות.

31. חסרונות ההעדפה המתקנת • העדפה מתקנת נגועה בכוללנויות יתר שכן תוכניות העדפה מתקנת מבוססות על סיווג קבוצתי אשר נותן בהכרח העדפה ליחידים שאינם ראויים לה. לדוגמא: יתכן מצב לפיו אשה הנהנית מנוחות כלכלית תועדף על פני גבר השייך לקבוצה מקופחת מבחינה כלכלית רק בשל השתייכותה לקבוצת הנשים.

32. חסרונות ההעדפה המתקנת • טיעונים נוספים שמעלה סטיבן פלאוט במאמרו מתייחסים לכך שאות הקלון של "סוג ב'" ידבק תמיד בזכאי להעדפה מתקנת וכי העדפה המתקנת תגרום דווקא לכך שיתחזקו הדעות הקדומות באשר לנחיתותה של אותה קבוצה הן בעיני עצמה והן בעיני הסביבה.

33. חסרונות ההעדפה המתקנת • בנוסף, מרגע שיוצרים תמריצים למלא מכסות ונקבעים עונשים על אי מילוין, הדחף להשיג "ייצוג הולם" מבטל כל התחשבות ברמה ובאיכות, מה שיגרור אחריו בהכרח הורדה של הסטנדרטים ופגיעה באיכות וברמה של ביצוע התפקיד.

34. לטוענים כי העדפה מתקנת הינה מרשם להשגת "צדק" עונה סטיבן פלאוט כי מדובר בצדק משונה מאוד, שכן מדובר בניסיון לעשות צדק לנפגעי עוול באמצעות עשיית עוול לאחרים, והרי ממתי מתקנים עוול באמצעות עוול?

35. העדפה מתקנת יוצרת בעצם אפליה הפוכה REVERSE DISCRIMINATION, לפיה המתחרה שמפסיד את הזדמנותו עקב הפעלתה של העדפה המתקנת הופך בעצמו לקורבן חף מפשע המופלה לרעה.

36. קיים גם טיעון ניאו-ליברלי לפיו הדיון בשוויון מהותי פוגע בעיקרון השוויון המהותי, המבוסס על תחרות ומצויינות, שכן לא ייתכן שוויון מהותי, מאחר וקיימים הבדלים ביולוגיים, כישוריים והבדלי מוטיבציה בין אנשים.

37. הפתרונות האפשריים לשימוש בתכניות העדפה מתקנת • א) מידיות - עיצוב תכניות ההעדפה המתקנת באופן שיאפשר לאוכלוסיות השונות לשפר את מעמדן בחברה באופן מהיר. • ב) הדרגתיות - לבחון את היתרונות הכרוכים בשימוש בתכניות העדפה מתקנת במקומות או במקרים "קלים" לפני שנכנסים לליבת האפליה בחברה ומנסים להפוך סדרי עולם. יש לנקוט בשיטת המכסות כאשר האפליה הינה ברורה ומיידית.

38. הפתרונות האפשריים לשימוש בתכניות העדפה מתקנת • ג) התאמה - מאגר הכישורים של הקבוצות המופלות חייב לעמוד בסטנדרטים גבוהים לפחות כשל האוכלוסייה הכללית וזאת על מנת למנוע לזות לשון בדבר התאמת המועמד המופלה, למנוע ירידת הכישורים של מועמדים וזליגה ביכולות ובפניה של מועמדים מוכשרים למשרות וכן זילות של התפקיד לאורך השנים. • ד) יחסיות - יש למצוא את האיזון הנאות בין המחויבות לקידום האוכלוסיות התת מיוצגות לבין שמירה על הזכויות והצרכים של אוכלוסיות הרוב.

39. הפתרונות האפשריים לשימוש בתכניות העדפה מתקנת • ה) התמודדות - אין לבטל את נימוקיהם של המתנגדים להעדפה מתקנת אלא יש להתמודד מולם ולתת להם מענה נכון אמיתי וצודק לטיעוניהם. הן ברמה העקרונית אידיאולוגית והן ברמה הפרקטית שלא תמנע מאוכלוסיית הרוב להתמודד על משרות ותפקידים שאליהם ימנעו מראש להגיש את מועמדותם אליהם.

40. לסיכום: בעד.... • חברה מתוקנת חייבת לייצג ולשאוף להביא את עקרון השוויון לכל חלקי האוכלוסייה. נשים, ערבים ונכים אמורים להיות חלק שוויוני מלא ומהותי בתוך מעגל העבודה כמו גם במסגרת הייצוג הפוליטי והחברתי במדינת ישראל.

41. לסיכום: בעד.... • שאם לא כן, יגדלו הפערים של האוכלוסיות החזקות במדינה ויעמיקו, כך שהאוכלוסיות החלשות לא יוכלו להתרומם לעולם ואי השוויון יונצח, מה שיפגע בכל עקרונות הדמוקרטיה, עקרונות חברה צודקת ועקרונות קידום אוכלוסיות שונות למען חברה מתוקנת

42. לסיכום. • הבסיס המשפטי של מדינת ישראל בכלהקשור להפליה מתקנת לא יהיה שוויון, כי אנו בכלל לא מדברים על שווים אלא על,שונים מהותית בתוך האוכלוסייה, כי אנו דנים בבסיס המשפטי של זכויותיו היסודיות והאישיות של האדם באשר הוא אדם לצדק. צדק מהותי. ומכיוון שהשוויון פוגע פעמים רבות בצדק, עלינו לשים את פעמינו אל עבר ההבנה של הצדק, עוד לפני השוויון