Palestra FUNCEF CACB Brasília - 17.11.2008

1. Palestra FUNCEFCACBBrasília - 17.11.2008 A Solução Extrajudicial de Conflitos: Arbitragem Profa. Dra. Selma Ferreira Lemes www.selmalemes.com.br

2. Temas • Arbitragem • Operacionalização da Arbitragem • Análise Econômica do Direito • Conceitos e Princípios Arbitrais • Entidades Fechadas de Previdência Privada e suas Especificidades • Árbitro • Experiência Arbitral – 12 anos de vigência da Lei de Arbitragem selma@selmalemes.com.br

3. Arbitragem – Definição Arbitragem é uma forma extrajudicial de solução de controvérsias referentes a direitos patrimoniais disponíveis, em que as partes (maiores e capazes) elegem um terceiro independente e imparcial (árbitro ou tribunal arbitral) para dirimir a controvérsia.” Fundamento - Lei nº 9.307 de 23.09.96 selma@selmalemes.com.br

4. Métodos Extrajudiciais de Solução de Conflitos • Forma Heterocompositiva: árbitros decidem a controvérsia. • Forma autocompositiva: mediação e conciliação ( partes – acordo- interferência e auxílio de um terceiro) • Mediador – auxilia as Partes. Solução • Conciliador – Sugere soluções selma@selmalemes.com.br

5. Arbitragem • Sempre existiu em nosso ordenamento jurídico • Obstáculos legais anteriores: - Não reconhecia a cláusula compromissória, mas somente o Compromisso Arbitral • Exigia homologação judicial do laudo arbitral condenatório para ter eficácia • Lei n. 9.307/96: • Art. 18:”O árbitro é juiz de fato e de direito e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou homologação pelo Poder Judiciário”. • CC 2002 selma@selmalemes.com.br

6. Princípios Informadores da Arbitragem • Autonomia Privada • Escolha da Lei Aplicável • (ordem pública e bons costumes) • Arbitragem de Direito ou Por Equidade • Usos e Costumes do Comércio Internacional (princípios UNIDROIT) • Autonomia da Cláusula Compromissória (art. 8) • Princípio da Competência - Competência (art. 8 p. único.) selma@selmalemes.com.br

7. Convenção de Arbitragem “ As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral ” (art. 3°) Cláusula Compromissória – inserida em contrato ou em documento apartado (art.4°) Compromisso Arbitral – litígio surgido decidem dirimir por arbitragem -judicial ou extrajudicial – (art. 9) . selma@selmalemes.com.br

8. Como Operacionalizar a Arbitragem • Arbitragem Institucional (arts. 5, 13, p. 3 e 21 da L.A.) • Órgão não julga. • Regulamento de Arbitragem • Administra o Procedimento Arbitral • Árbitro é quem julga • Arbitragem “Ad Hoc” • Partes estabelecem procedimento, prazos etc. selma@selmalemes.com.br

9. Cláusulas Arbitrais • Cláusulas Escalonadas (mediação e arbitragem) • Prazo fixado para a etapa inicial (mediação) • Cláusula Arbitral por Referência • Cláusulas Compromissórias em Contratos Conexos ou Relacionais (harmonizar as cláusulas arbitrais) • Extensão da Cláusula Compromissória a Partes não Signatárias (grupo societário) selma@selmalemes.com.br

10. Ação de Instituição Judicial da Arbitragem • Arts. 6º e 7º • SOMENTE DIANTE DE CLÁUSULA ARBITRAL VAZIA • Não tem os elementos indispensáveis para instituir a arbitragem: como indicar árbitros e iniciar a arbitragem. • Juiz operacionaliza a vontade das partes selma@selmalemes.com.br

11. Por que a arbitragem pode ser vantajosa frente ao processo judicial ? • Especialidade dos árbitros (simetria de informações) • Complexidade e Especificidade Setorial da matéria • Sigilo • Escolha da lei aplicável • Rapidez • Economia dos custos de transação (Análise Econômica do Direito) selma@selmalemes.com.br

12. Análise Econômica do Direito • Arbitragem x Ação Judicial • Todos os contratos complexos são necessariamente incompletos” Williamson • Contratos – instrumentos jurídicos mas também econômicos (circulação de riquezas) • Impossibilidade de redigir contratos completos (racionalidade limitada) • Agentes descumprem os contratos -“oportunismo” • Custos do rompimento > do que os de seu adimplemento = agentes estimulados a cumpri-los selma@selmalemes.com.br

13. Componente Econômico Altera a forma de Interpretar a Norma Jurídica • Custos de Produção • Custos de Transação (sujeitos a condições variáveis e heterogêneas) • Custos de Demandas Judiciais/tempo • Conceito de Eficiência selma@selmalemes.com.br

14. Arbitragem e a Equação Econômica-Financeira do Contrato • Custos de Transação compõem a equação • Preços refletem as despesas diretas e as indiretas (eventual demanda judicial/ custo/tempo) • Custas Maiores, mas há economia na projeção do tempo (custo de oportunidade). • Resultado de estudo hipotético:Economia de até 58% das custas processuais. • Arbitragem Eficiência e Economia selma@selmalemes.com.br

15. Especificidades da Arbitragem • Árbitros podem ser técnicos na matéria da controvérsia (administradores, advogados, engenheiros etc) • Importância: tempo/especialidade/sigilo • Ter consciência que as regras são específicas (deve conhecer as regras aplicáveis) • Diferem do processo judicial • Arbitragem – processo abreviado e sem recursos procrastinatórios selma@selmalemes.com.br

16. Clausula Compromissória • Redação da Cláusula Compromissória ou Cláusula Arbitral • Arbitragem Institucional – verificar a cláusula tipo • Arbitragem Ad Hoc • O que é imprescindível na Cláusula Arbitral? • Indicar a forma de eleição dos árbitros e como iniciar a arbitragem. selma@selmalemes.com.br

17. Cláusula Compromissória-Exemplo “Qualquer divergência ou controvérsia decorrente da interpretação ou execução deste contrato será definitivamente solucionada por arbitragem, por um ou mais árbitros indicados de acordo com o Regulamento de Arbitragem da XXX, situada em XXX, entidade que administrará o procedimento arbitral de acordo com o referido Regulamento.” selma@selmalemes.com.br

18. Princípios Jurídicos Estruturantes do Processo Arbitral - Art. 21 • Igualdade das partes • Contraditório • Independência e Imparcialidade do Árbitro = sentença justa • Regulamentos de Arbitragem selma@selmalemes.com.br

19. Tipos de Arbitragem • Regras de Direito - idêntico ao processo judicial (Lei e Direito) • Por Equidade (Equidade Substitutiva) –decisão com prudência e em consciência. • Justo e equânime, pautando-se nos princípios morais básicos da convivência social, afastando ou temperando as regras do direito estrito (adequado para contratos complexos e de longa duração) • Decisão sempre motivada selma@selmalemes.com.br

20. Arbitrabilidade –Conceito “As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.” (art. 1) Arbitrabilidade Objetiva: - Direitos Patrimoniais Disponíveis Arbitrabilidade Subjetiva: - Pessoas Capazes de Contratar selma@selmalemes.com.br

21. Arbitrabilidade Subjetiva-Entidades Fechadas de Previdência Complementar • Personalidade Jurídica • Capacidade para contratar • Assumir obrigações/direitos • Poderes para Administrar (Atos Constitutivos/Estatutos) • Firmar contratos • Podem firmar convenção de arbitragem selma@selmalemes.com.br

22. Arbitrabilidade Objetiva • Direitos Disponíveis e Patrimoniais • Admitem Negociação/Transação • Questões/Conflitos -Administração do Patrimônio dos Fundos • Contratos Atividade Meio/Fim • Contratos de Adesão • Especificidades do setor • Normativas e regulamentação do Setor • Direitos com fins Patrimoniais selma@selmalemes.com.br

23. Arbitrabilidade Subjetiva e Objetiva • Subjetiva: Patrocinadores, Participantes, Assistidos – capacidade de contratar • Contratos de Adesão ? ( art. 4º §§ 2º Lei n. 9.307/96 • Objetiva: Matérias referentes aos Fundo/ Administração/Efeitos Patrimoniais • DIREITOS DISPONÍVEIS • Não confundir: Direitos indisponíveis com normas de Aplicação Obrigatória que regulam a atividade (ordem pública) • Normas Administrativas • Normas Econômico - Financeiras • Árbitro/Juiz selma@selmalemes.com.br

24. Arbitrabilidade Subjetiva:FUNCEF -Fundação dos Economiários Federais • Caixa Econômica Federal • Empresa Pública- (pessoa jurídica de direito privado) • Administração Pública Indireta • Normas de Direito Privado • Interesse da Administração (patrimonial e disponível) • Nosso livro “Arbitragem na Administração Pública” ( São Paulo, Quartier Latin, 2007, 319 p.). selma@selmalemes.com.br

25. Resolução Bacen nº 3/2007 • Anexos I a III 0 Boa Governança • Empresas deve aderir à Câmara de Arbitragem para dirimir conflitos societários • Gerar economia e eficiência selma@selmalemes.com.br

26. PL n.3962/08 - Superintendência Nacional de Previdência Complementar- PREVIC • Art. 2º. Compete à Previc: • ... • VIII – promover a mediação e a conciliação entre EFPC e entre estas e seus participantes, assistidos, patrocinadores ou instituidores, bem como dirimir os litígios que lhe forem submetidos na forma da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996; selma@selmalemes.com.br

27. PL n.3962/08 - Superintendência Nacional de Previdência Complementar- PREVIC • Métodos Extrajudiciários de Solução de Conflitos (mediação, conciliação e arbitragem) • Conflitos: entre entidades fechadas de Prev. Privada/ estas e participantes/assistidos/ patrocinadores ou instituidores • Previc atuará como mediadora ou conciliadora ? • Entidade que legisla e regula não pode atuar em arbitragem. • Atividade Arbitral - delegar para instituições idôneas especializadas em arbitragem. selma@selmalemes.com.br

28. O Poder Judiciário e a Cláusula Compromissória. Princípio da Competência do Árbitro (art. 8,§ ú.) • Controle Concentrado na Arbitragem Atuação do Judiciário: apoio: antes e durante a fase arbitral (arts. 7º, 16, § 2ºe 22 §§ 2º e 4º) e execução de sentença arbitral condenatória controle: após a sentença arbitral (art. 32 e ss). Sentença Parcial selma@selmalemes.com.br

29. Árbitro – Qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes (art. 13) • Número Ímpar • Condução do procedimento arbitral • - Aplicação do “due process of law“ • - Ser e manter-se imparcial • - Existe Árbitro Neutro ? • - Pessoa Jurídica pode ser Árbitro ? • - Tratar as partes com absoluta igualdade • - Atentar para o prazo para ditar a sentença arbitral • - Agir com diligência • - Capacidade de julgar • - Confidencialidade • - Ser pró-ativo selma@selmalemes.com.br

30. Árbitro • Responsabilidade Civil e Penal  • Obrigação de Resultado: exarar a sentença arbitral • Contrato de Investidura (contratual na fonte e jurisdicional no objeto) Código de Ética – art. 13, § 6° • - IBA- AAA • IBA – Guidelines – Conflitos de Interesses em Arbitragens Internacionais (22.05.2004). • Código de Ética -Centro de Arbitragem CCBC • (www.ccbc.org.br) selma@selmalemes.com.br

31. Observações Importantes • Sentença arbitral= Sentença Judicial • Não há recurso.Não pode alterar o Mérito • Pedido de Esclarecimento ( “ Embargos Arbitrais”) • Propositura de Ação de Anulação da Sentença Arbitral (art. 32) Rol taxativo. • Prazo Decadencial: 90 dias • Medidas Cautelares e de Urgência: antes de instituída a arbitragem: proposta no Judiciário e a ação principal será a instituição da arbitragem • Árbitro pode manter o revogar a medida cautelar prévia selma@selmalemes.com.br

32. Como operacionalizar a arbitragem prevista na Lei n. 9.307/96 • Necessidade de Independência e Imparcialidade da instituição e dos prováveis árbitros. • Igualdade de Tratamento das partes. • “Arbitragem Administrativa” não se confunde com a arbitragem regulada na Lei n. 9.307/96 • Possibilidade: regular e delegar essa atividade a uma instituição especializada (exemplo: setor de CV de energia elétrica/Câmara FGV de Arbitragem) • Ou criar Câmara de Arbitragem e Mediação independente. selma@selmalemes.com.br

33. Arbitragem e Novos Paradigmas- 12 Anos da Lei de Arbitragem • Segurança Jurídica – Jurisprudência • Cria uma nova via eficaz de solução de conflitos contratuais • Arbitragem não é apenas um negócio jurídico, mas um negócio financeiro • Arbitragem não é procedimento prévio ao recurso ao Judiciário • Preferencialmente indicada para relações contratuais complexas e especializadas selma@selmalemes.com.br

34. Arbitragem e Novos Paradigmas- 12 Anos da Lei de Arbitragem • Necessidade de criarmos a Cultura Arbitral • Operadores Jurídicos Preparados • Manutenção de Regras Flexíveis selma@selmalemes.com.br

35. Selma Lemes Advogados Profa. Dra. Selma Ferreira Lemes Fone/Fax (11) 3812-4747 / 3031-7878 selma@selmalemes.com.br www.selmalemes.com.br selma@selmalemes.com.br