La qualificazione giuridica di rapporti di lavoro

1. La qualificazione giuridica di rapporti di lavoro La subordinazione

2. La qualificazione giuridica di rapporti di lavoro Lavoro subordinato Lavoro autonomo • L’art. 2094 cod. civ. • E’ lavoratore subordinato • chi “si obbliga mediante • retribuzione a collaborare • nell’impresa, prestando il proprio • lavoro intellettuale o • manuale alle dipendenze e sotto • la direzione dell’imprenditore” L’art. 2222 cod. civ.: E’ lavoratore autonomo chi “si obbliga a compiere verso un corrispettivo un’opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente”

3. La qualificazione giuridica di rapporti di lavoro Lavoro subordinato Lavoro autonomo c’è man- ca il vincolo di subordinazione

4. Qual è il problema?Ricondurre un determinato e concreto rapporto di lavoro ad un preciso tipo legale “Ogni attività umanaeconomicamente rilevante può essere oggetto sia di rapporto di lavoro subordinato sia di rapporto di lavoro autonomo, a seconda delle modalità del suo svolgimento” (Cass., sez. lav., 03-04-2000, n. 4036) E così ancora Cass. 21/11/2001, n.14664 : “ogni attività umana economicamente rilevante può essere oggetto sia di rapporto di lavoro subordinato sia di rapporto di lavoro autonomo” (conf. Cass. 18692/2007) …occorre stabilire se un determinato rapporto di lavoro può essere ricondotto al tipo legale “contratto di lavoro subordinato”. Ma quali conseguenze giuridiche comporta questa riconduzione? Se questo è il presupposto…

5. “Tipo legale” e disciplina giuridica del rapporto di lavoro Constatare, infatti, che Tizio è un programmatore di computer, un consulente aziendale, un tornitore, un grafico, “non ci dice ancora nulla sulle regole giuridiche che governano tali attività umane” (Biagi, 2001) Individuare il “tipo legale” al quale ricondurre uno specifico rapporto di lavoro significa individuare le regole giuridiche che governano quello specifico rapporto di lavoro

6. La tradizionale inscindibilità del binomio fattispecie/effetti La qualificazione giuridica del rapporto (individuazione della fattispecie) Gli effetti: L’applicazione della legislazione in materia di lavoro subordinato

7. La subordinazione è, dunque, la “porta di accesso”… …al godimento di una serie di diritti e garanzie stabiliti da disposizioni che compongono il nucleo essenziale del diritto del lavoro Esempi di principi e regole garantistici: La garanzia di una retribuzione sufficiente (art. 36 Cost.) Il diritto alla conservazione del posto di lavoro nei casi di malattia, gravidanza, puerperio, servizio militare etc… (artt. 2110-2111 c.c.) Il diritto ad un trattamento di fine rapporto (art. 2120 c.c.) …e, più in generale, applicazione degli artt. 2099-2113 sui diritti e gli obblighi delle parti del contratto di lavoro

8. Tradizionalmente il diritto del lavoro si occupa del lavoro subordinato (ma non di ciò che è altro rispetto al lavoro dipendente) = Lavoratore subordinato definito dall’art. 2094 cod. civ. Modello empirico Modello normativo Operario-massa della grande industria tayloristica

9. 1)Il lavoro autonomo (art. 2222 ss. cod. civ.) 2) Il lavoro gratuito (prestazione resa affectionis vel benevolentiae causae) 3) I rapporti di lavoro aventi natura giuridica associativa (soci di cooperativa; associati in partecipazione) 4) I c.d. nuovi lavori (collaboratori, lavoratori a progetto) Le fattispecie diverse dalla subordinazione

10. …ma cos’è la subordinazione?

11. Quali sono gli elementi che consentono di identificarla? Gli elementi legali (art.2094 c.c.) : • la collaborazione • l’eterodirezione

12. Perché non lo è la collaborazione… Perché non lo è la eterodirezione Sia l’uno che l’altro non sono, però, decisivi ai fini della qualificazione • A) esistono lavoratori subordinati • che lavorano in condizioni di scarsa • o nulla eterodirezione della prestazione • di lavoro • B) esistono, d’altra parte, • lavoratori autonomi fortemente • controllati dal committente Il concetto è legato alle “suggestioni corporative”; venuta meno l’idea della cooperazione tra lavoratori e imprenditori, connessa all’ideologia corporativa, il concetto perde qualsiasi valenza discretiva tra lavoro autonomo e subordinato

13. I tentativi dottrinari di distinzione • Il criterio della inferiorità socio-economica del lavoratore (la cd. nozione socio-economica di subordinazione) – la “dipendenza” ex art. 2094 c.c. • Il criterio della eterodirezione (la cd. nozione tecnico-funzionale di subordinazione) • Il criterio del rischio (il rischio del risultato produttivo; il rischio della impossibilità di lavoro)

14. I tentativi dottrinari Ognuno di questi criteri non è decisivo per la distinzione: in quanto al rischio… il rischio del risultato produttivo grava a volte anche sul lavoratore subordinato (per es., nel cottimo, il rischio della utilità del lavoro grava sul lavoratore sotto forma di variabilità del suo corrispettivo) …non lo è quello della inferiorità socio-economica in quanto esistono casi di debolezza contrattuale anche al di fuori del lavoro subordinato … per il criterio della eterodirezione vale quanto si è già detto

15. La difficoltà di identificare una nozione unitaria di subordinazione e la inadeguatezza dei tradizionali criteri discretivi a funzionare, da soli, come criteri di individuazione del lavoro subordinato ha indotto la giurisprudenza ad elaborare una serie di … L’approccio della giurisprudenza …indici sintomatici della subordinazione La cd. tecnica dei “fasci di indici” (Rapporto Supiot, 1999)

16. La risposta della giurisprudenza è stata, così, di tipo pragmatico.Il tentativo di costruire una fattispecie astratta di “lavoro subordinato”alla stregua di criteri di identificazione generali e astratti è stata abbandonata dalla giurisprudenza… L’approccio della giurisprudenza …che ha finito per concentrarsi sulla soluzione concreta dei singoli casi

17. Il pragmatismo della giurisprudenza: gli indici sintomatici della subordinazione; il cd. “giudizio di approssimazione” e il “metodo tipologico” … L’approccio della giurisprudenza …in contrapposizione al tradizionale “metodo sussuntivo” (che, imponendo una perfetta coincidenza tra fattispecie concreta e “tipo legale” del lavoro subordinato presupporrebbe una chiara ricostruzione astratta di quest’ultimo)

18. L’osservazione della giurisprudenza consente di individuare una gerarchia di indici? L’approccio della giurisprudenza • Indici principali • Indici secondari

19. l'assoggettamento potenziale al potere direttivo;l'esistenza di un potere disciplinare, di controllo e di vigilanza Un primo gruppo di indici (indici principali) l’eterodirezione si conferma come criterio distintivo fondamentale (v. retro la nozione di subordinazione tecnico-funzionale in dottrina)

20. Un primo gruppo di indici (indici principali) Cass. 25 ottobre 2004, n. 20669: Ai fini della configurabilità del lavoro subordinato e la distinzione da quello autonomo, sono decisivi l‘assoggettamento del lavoratore al potere direttivo e disciplinare del datore di lavoro con la conseguente limitazione della sua autonomia ed il suo inserimento nell’organizzazione aziendale, mentre la qualificazione del rapporto compiuta dalle parti nella iniziale stipulazione del contratto non è determinante, (…) invece elementi, quali l'assenza di rischio, l'osservanza di un orario e la cadenza e la misura fissa della della retribuzione, assumono natura meramente sussidiaria, e non decisiva. Fattispecie: prestazione svolta da un architetto, addetto all’ufficio edilizia e urbanistica di un comune, assunto con contratto definito di collaborazione autonoma, che aveva svolto la tipica attività istruttoria delle pratiche del suo settore, rispettando il normale orario di servizio, rispondendo al dirigente dell’ufficio tecnico, il quale effettuava un accertamento circa l’andamento dell’ufficio L’irrilevanza del nomen iuris

21. E’ illegittima l’ “esportazione legislativa di lavoro dall’area della subordinazione” Corte cost. 31.3.1994, n. 115: una legge (l. 18.3.1993) aveva dichiarato comuni, province, comunità montane e istituzioni sanitarie del SSN “non soggetti, relativamente ai contratti d’opera o per prestazioni professionali a carattere individuale da essi stipulati, all’adempimento di tutti gli obblighi derivanti da leggi in materia di previdenza e di assistenza, non ponendo in essere, i contratti stessi, rapporti di subordinazione”. Cosa ha detto la Corte cost.: non è consentito al legislatore negare la qualificazione giuridica di rapporti di lavoro subordinato “a rapporti che oggettivamente abbiano tale natura”, né, tanto meno, conferire alla dichiarazione negoziale dei privati il potere di impedire l’applicazione del diritto del lavoro, allorquando “il contenuto concreto del rapporto e le sue effettive modalità di svolgimento” siano di lavoro subordinato. L’esclusione dall’area della subordinazione è sottratta alla discrezionalità legislativa

22. -il vincolo di un orario di lavoro fisso-l’inserzione del lavoratore nell’organizzazione produttiva del datore di lavoro-il servizio prestato a favore di un solo datore di lavoro (la cd. “monocommittenza”)- le modalità di corresponsione del compenso Un secondo gruppo di indici (indici sussidiari) Si tratta di indici residuali, generalmente evocati in funzione di supporto o conferma di una scelta qualificatoria già operata sulla base degli altri indici

23. Ma quali sono le conseguenze dell’approccio pragmatico impiegato dai giudici? • 1) L’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato può essere riconosciuta anche in assenza di qualcuno degli indici indicati, sp. di quelli del secondo gruppo • 2) Rapporti che presentano le stesse caratteristiche fattuali possono subire diverse qualificazioni da parte di diversi giudici

24. Rapporti che presentano le stesse caratteristiche fattuali possono subire diverse qualificazioni da parte di diversi giudici La cd. ”zona grigia” e le figure ad essa riconducibili: • I giornalisti • I pony express • Gli insegnanti di scuole private • I medici operanti presso strutture sanitarie private • I propagandisti di medicinali • Gli operatori di call centre

25. Casistica: i giornalisti • Cass. civ., Sez.lav., 09/03/2004, n.4797: Ai fini della distinzione del rapporto di lavoro subordinato da quello autonomo, pur non potendosi prescindere dalla volontà delle parti contraenti, tenendo presente il nomen iuris dalle stesse adottato, elemento fondamentale è l’assoggettamento del lavoratore al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro, estrinsecantesi in ordini specifici oltre che in una vigilanza e un controllo assiduo delle prestazioni lavorative, da valutarsi con riferimento alla peculiarità dell’incarico conferito al lavoratore e alle modalità della sua attuazione (nella specie , relativa a lavoro giornalistico, la suprema corte ha cassato la sentenza di merito la quale (…) aveva ritenuto sussistente il requisito della subordinazione e aveva omesso di analizzare se le mansioni espletate configurassero quelle proprie della qualifica di redattore ovvero quelle di collaboratore fisso ai sensi dell’art. 2 del contratto di lavoro)

26. Casistica: i medici Cass. civ., Sez.lav., 23/10/2001, n.13018 • Non sono configurabili gli elementi costitutivi del rapporto di lavoro subordinato nel caso in cui le prestazioni necessarie ai fini del perseguimento dei fini aziendali siano organizzate in maniera tale da non richiedere l'applicazione da parte del datore di lavoro di un potere gerarchico concretizzantesi in ordini e direttivee nell'esercizio del potere disciplinare. (Nella specie, relativa al servizio prestato da un medico presso un centro di prestazioni sanitarie convenzionato con le unità sanitarie locali, la sentenza di merito, confermata dalla S.C., aveva dato rilievo alla facoltà del medico di concordare con i colleghi i turni di lavoro e di farsi sostituire da altro sanitario in caso di impedimento, nonchè alle modalità di pagamento dei compensi e al regime fiscale cui era assoggettato lo stesso professionista).

27. Casistica: i propagandisti di medicinali Cass. civ., Sez.lav., 23/10/2001, n.13027: L‘attività del propagandista di medicinali può svolgersi sia nell’ambito del rapporto di lavoro autonomo sia in quello del rapporto di lavoro subordinato, a seconda che la prestazione dell’attività, sostanzialmente identica in entrambi i casi, si caratterizzi per le modalità del suo svolgimento, avendo le espressioni adoperate dalle parti per definire il loro rapporto valore solo indicativo; dall’anzidetta attività (svolta in via autonoma o subordinata) che consiste nel persuadere la potenziale clientela all’opportunità dell’acquisto, informandola del prodotto e delle sue caratteristiche, ma senza promuovere (. .) la conclusione di contratti differisce l’attività dell’agente il quale, nell’ambito di un’obbligazione non di mezzi ma di risultato, deve altresì pervenire alla promozione della conclusione, essendo a questi direttamente connesso e commisurato il proprio compenso.

28. Il tentativo operato dal legislatore nell’ambito della c.d. “Riforma Biagi” Art. 75 d. lgs. n. 276 del 2003 Al fine di ridurre il contenzioso in materia di qualificazione dei contratti di lavoro, le parti possono ottenere la certificazione del contratto secondo la procedura volontaria stabilita nel presente Titolo Subordinazione e certificazione

29. CHI PUO’ CERTIFICARE I CONTRATTI DI LAVORO? LE COMMISSIONI DI CERTIFICAZIONE ISTITUITE PRESSO: gli enti bilaterali le Direzioni provinciali del lavoro le province le università (pubbliche e private) registrate presso apposito albo ministeriale Procedimento amministrativo volontario che consegue ad una ISTANZA SCRITTA COMUNE DELLE PARTI del contratto di lavoro Subordinazione e certificazione

30. Efficacia giuridica dell’atto di certificazione (art. 79) Gli effetti dell’accertamento dell’organo preposto alla certificazionedel contratto di lavoro permangono, anche verso i terzi, fino al momento in cui sia stato accolto, con sentenza di merito, uno dei ricorsi giurisdizionali esperibili ai sensi dell’art. 80, fatti salvi i provvedimenti cautelari.

31. Art. 80 – Rimedi esperibili nei confronti della certificazione 1. Nei confronti dell'atto di certificazione, le parti e i terzi nella cui sfera giuridica l'atto stesso è destinato a produrre effetti, possono proporre ricorso dinanzi al giudice del lavoro, per erronea qualificazione del contratto oppure difformità tra il programma negoziale certificato e la sua successiva attuazione. Sempre presso la medesima autorità giudiziaria, le parti del contratto certificato potranno impugnare l'atto di certificazione anche per vizi del consenso. 2. L’accertamento giurisdizionale dell’erroneità della qualificazione ha effetto fin dal momento della conclusione dell’accordo contrattuale. L’accertamento giurisdizionale della difformità tra il programma negoziale e quello effettivamente realizzato ha effetto a partire dal momento in cui la sentenza accerta che ha avuto inizio la difformità stessa.

32. POSSIBILE RICORSO AL GIUDICE DEL LAVORO: Per erronea qualificazione del contratto Per difformità tra il programma negoziale certificato e la sua successiva attuazione Per vizi del consenso Il disconoscimento del contratto certificato – rimedi esperibili nei confronti della certificazione (art. 80) Subordinazione e certificazione dalle parti o da terzi interessati dalle sole parti

33. Cosa significa in concreto? Subordinazione e certificazione Si tiene conto della eventuale difformità tra il programma negoziale certificato e la sua successiva attuazione prevale sempre il dato fattuale se il rapporto presenta, di fatto, i connotati della subordinazione, il giudice dovrà disconoscere il valore della certificazione

34. La certificazione ha raggiunto l’obiettivo di “deflazionare” il contenzioso? IL MANCATO DECOLLO DELL’ISTITUTO Nonostante che in Italia si sia proceduto all’istituzione di un notevole numero di commissioni di certificazione (presso le DPL ed alcune sedi universitarie), non emergono dati significativi circa l’effettività della certificazione. Laddove utilizzata, la certificazione è stata usata per lo più per certificare contratti di lavoro a progetto (fattispecie lavorative di più controversa qualificazione)

35. La zona grigia: dalle collaborazioni coordinate e continuativeal lavoro a progetto Le collaborazioni coordinate e continuative nell’art. 409 del codiceproc.civile Le collaborazioni a progetto o a programma negli artt. 61-69 del d. lgs. 276/2003 vecchia e nuova parasubordinazione

36. La zona grigia: dai rapporti di collaborazione coordinata e continuativa al lavoro a progetto La PARASUBORDINAZIONE termine estraneo al linguaggio legislativo, che invece parla di (I) “rapporti di collaborazione che si concretano in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale,anche se non a carattere subordinato”(art. 409 c.p.c.) rapporti di collaborazione coordinata e continuativa: co.co.co non si tratta, dunque, di lavoratori subordinati

37. Chi sono i lavoratori parasubordinati • Consulenti aziendali • Agenti di commercio • Giornalisti free lance • Autotrasportatori • Medici convenzionati • ma anche lavoratori pienamente “dipendenti” anche se formalmente autonomi come… • Lavoratori licenziati “riassunti” • Lavoratori con contratti temporanei non rinnovati • Un caso esemplare: Gli operatori dei call-centre

38. La ricerca IRES: Il lavoro parasubordinato può riguardare: I flessibili “per scelta” il consulente informatico pagato assai bene, che cambia spesso committente perché il suo delicato compito si esaurisce presto... • ...ma anche l’incaricata alle vendite pagata assai male, che cambia spesso committente perché le campagne promozionali durano poco. I flessibili “per necessità”

39. Le co.co.co: l’identificazione della fattispecie Anche prestazioni “uniche” che si ripetono nel tempo Es.:collaborazione di un avvocato nei confronti di un ente che si protrae sulla base di successive convenzioni Sono escluse le prestazioni meramente occasionali Un primo elemento: la continuatività

40. L’identificazione della fattispecie Un secondo elemento: inerenza funzionale all’’attività del committente Secondo la giurisprudenza è compatibile con la parasubordinazione anche una limitata ingerenza del committente la coordinazione

41. 1) L’identificazione della fattispecie • Elemento generalmente considerato • decisivo ai fini della qualificazione • Prevalenza dell’attività di lavoro del prestatore • rispetto alle strutture di tipo materiale, • all’organizzazione e ai capitali • Dove c’è impresa (2082 c.c.) non può esserci • parasubordinazione • Ciò non vuol dire che qualsiasi utilizzo di macchinari, • anche complessi e costosi (medici convenzionati) , • escluda la parasubordinazione, se si dimostra • la “personalità” della prestazione, cioè il riferimento alla • competenza tecnica del professionista. Un terzo elemento: il carattere “prevalentemente personale” della prestazione

42. 2) Qual è la disciplina applicabile a questi lavoratori? La regola generale: la configurabilità di un rapporto di lavoro parasubordinato non implica l’accesso alla disciplina tipica del lavoro subordinato Cosa si applica secondo certa giurisprudenza Cosa si applica per legge

43. Cosa si applica per legge • Il processo del lavoro nei casi di insorgenza di controversie • La norma sulla invalidità delle rinunzie e delle transazioni su diritti che derivano da disposizioni inderogabili di legge o di contratto collettivo (art. 2113 c.c.) • La tutela previdenziale: • L’obbligazione contributiva (le gestione separata presso l’Inps) in una misura originariamente equivalente al 10% (art.2, comma 29, l. 335/1995) e attualmente pari al 19,5 (per effetto di modifiche successivamente apportate dalle leggi finanziarie) • L’assegno in caso di parto (finanziaria 1997) • L’assistenza sanitaria in caso di degenza ospedaliera (finanziaria 1999) • L’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali (d. lgs. n. 38/2000)

44. Cosa si applica per legge • Una tutela che si colloca fondamentalmente sul piano • Processuale • Fiscale • Previdenziale • Antinfortunistico

45. Cosa si applica secondo certa giurisprudenza (…ma la dottrina maggioritaria e altra parte della giurisprudenza dissentono) • La norma sul T.F.R. • Il principio di sufficienza retributiva • L’art. 2105 in materia di obbligo di fedeltà del lavoratore

46. Tertium genus e lavoro “coordinato” ”Zona grigia”e prospettive de jure condendo prima della “Riforma Biagi“ fattispecie intermedia tra autonomia e subordinazione alla quale ricondurre alcune tutele del lav. sub.

47. LA RIFORMA Artt. 61-69 d. lgs. 276/03

48. “I rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, prevalentemente personale e senza vincolo di subordinazione, di cui all'articolo 409 del codice di procedura civile devono essere riconducibili a uno o più progetti specifici o programmi di lavoro o fasi di esso determinati dal committente Art. 61 d. lgs. 276/03 progetti e gestiti autonomamente dal collaboratore in funzione del risultato, nel rispetto del coordinamento con la organizzazione del committente e indipendentemente dal tempo impiegato per l'esecuzione della attività lavorativa” autonomamente risultato indipendentemente dal tempo

49. Un nuovo tipo di contratto?Un’importante notazione sistematica Non “contratto di lavoro a progetto” ma “collaborazioni coordinate e continuative nella modalità c.d. a progetto” “I rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, prevalentemente personale e senza vincolo di subordinazione, di cui all'articolo 409 del codice di procedura civile… di cui all'articolo 409

50. I rapporti tra art. 409 c.p.c e art. 61 D. lgs. 276 L’interpretazione del Ministero nella circolare 1/2004 del 14.1.2004 “L’art. 61 non sostituisce e/o modifica l’art. 409 c.p.c. bensì individua, ai fini dell’applicazione del decreto, le modalità di svolgimento della prestazione di lavoro del collaboratore”