le conseil d administration sur la sellette

1. Le conseil d’administration sur la sellette Les devoirs des administrateurs à la lumière de la jurisprudence récente Association du jeune Barreau de Montréal 12 décembre 2007 Stéphane Rousseau

3. Administrateurs de société: sinécure « like a permanent warm bath » « No effort of any kind is called for. You go to a meeting once a month in a car supplied by the company. You look both grave and sage. » Lord Boothby

4. Événements changeant cette réalité Vagues de scandales financiers aux États-Unis et au Canada Recours de nature pénale et criminelle Changement d’attitudes à l’égard des dirigeants et des administrateurs

5. Événements changeant cette réalité Réforme réglementaires: nouvelles normes destinées à améliorer la gouvernance; Évolution de la conception judiciaire des devoirs des administrateurs. Modification de la portée et du contenu des devoirs des administrateurs.

6. Contexte Objectifs: Présenter l’évolution récente des devoirs des administrateurs; Identifier les changements qui s’opèrent dans la jurisprudence; Réfléchir à l’impact de ces changements: Pour les administrateurs; Pour les conseillers juridiques.

7. Toile de fond: l’arrêt Wise Wise acquiert Peoples; Intégration des opérations des entreprises; Politique d’approvisionnement commune: Partage des responsabilités; Peoples est désavantagée; Wise entraîne Peoples dans des difficultés financières, puis la faillite;

8. Toile de fond: l’arrêt Wise Recours en responsabilité par le syndic contre les administrateurs de Wise Allègue manquements aux devoirs de prudence, diligence et loyauté ayant causé un préjudice aux créanciers Jugements: Cour supérieure: administrateurs responsables; Cour d’appel: administrateurs exonérés; Cour suprême: administrateurs exonérés.

9. Vue d’ensemble Impact et suites de l’arrêt Wise: Devoir de prudence et diligence: Resserrement de la norme de conduite Étendue de la portée du devoir Formalisation de la règle de l’appréciation commerciale Devoir de loyauté: Revirement jurisprudentiel quant à l’interprétation du concept de l’intérêt de la société.

10. La nouvelle trajectoire du devoir de prudence et diligence

11. La norme de conduite de référence Devoir d’agir avec le soin, la diligence et la compétence dont ferait preuve, en pareilles circonstances, une personne prudente (art. 122(1)b) LCSA). Norme de conduite de référence? Objective Subjective

12. La norme de conduite de référence Approche antérieure à Wise: une norme mixte la norme de prudence est partiellement objective (la norme de la personne raisonnable) et partiellement subjective étant donné que la personne raisonnable est définie en fonction des connaissances et de l’expérience de l’intéressé.  Soper c. Canada, [1998] 1 C.F. 124, 145 (C.A.F.). Modulation en fonction des caractéristiques personnelles impliquait une variation dans l’intensité du devoir favorisant les néophytes.

13. La norme de conduite de référence Wise renverse cette interprétation Norme est objective Personne raisonnable et non administrateur raisonnable Absence de considération des caractéristiques personnelles Administrateur ayant des connaissances et une expérience Administrateur néophyte

14. La norme de conduite de référence Mais prise en compte des éléments factuels du contexte dans lequel agissent l’administrateur Particularités de la société: taille, situation financière Poste occupé: administrateur interne/externe; comités Re Standard Trustco Ltd (1992) Bonnes pratiques de gouvernance Greenlight Capital Inc. c. Stronach (C.S. Ont.,2006)

15. La norme de conduite de référence Impact pour les sociétés régies par la LCQ Art. 322 C.c.Q. Norme de conduite de référence différente? Le tribunal est d’avis que les articles 322 et 2138 C.c.Q. [...] imposent des obligations équivalentes. Société d’habitation des Vieilles Forges inc. c. Béliveau (C.S., Que., 2006)

16. Manifestation d’un resserrement du devoir de prudence et diligence Obligation de surveillance Approche traditionnelle: obligation de surveillance individuelle restreinte L’administrateur est fondé à présumer, sauf s’il a des motifs raisonnables de le soupçonner, que le dirigeant s’acquitte de ses fonctions avec intégrité In re City Equitable Fire Insurance Co., [1925] 1 Ch. 407 Ne signifiait pas pour autant une absence de surveillance

17. Manifestation d’un resserrement du devoir de prudence et diligence Obligation de surveillance individuelle Une personne capable d’intervenir pour empêcher la commission d’un fait dommageable et apte à le faire, mais qui omet de le faire – qui s’aveugle volontairement – engage sa responsabilité à l’égard de la victime Richer c. Vaillancourt (2006, CSQ) Robert Szöghy mentionne qu'il s'est joint à Airmax à titre de chimiste, que les affaires ne l'intéressent pas, qu'il est incapable de lire des états financiers, bref qu'il n'a rien vu, qu'il n'a jamais demandé à Martin Auger de lui rendre compte, qu'il lui faisait confiance. […] De l'avis du Tribunal, il y a là ici une forme d'aveuglement volontaire incompatible avec le devoir de diligence Airmax Environnement Inc. c. Auger (2006, CSQ)

18. Manifestation d’un resserrement du devoir de prudence et diligence Obligation de surveillance institutionnelle: mécanismes d’information et de gestion des risques S’assurer de l’existence et du bon fonctionne-ment du système de surveillance des opérations financières 484887 Alberta Inc. c. Faraci, [2002] A.J. (QL) No. 522 (Q.B.). Mesures ou vérifications qui devaient être discutées et adoptées afin d’éviter des poursuites éventuelles particulièrement à la lumière des antécédents d’Arthur. Métromédia CMR Montréal inc. c. Johnson, (C.A., 2006) Filion c. Chiasson (C.A., 2007)

19. Manifestation d’un resserrement du devoir de prudence et diligence Obligation de se renseigner Obtenir tous les renseignements raisonnablement disponibles relatifs à la décision à prendre Informations provenant des dirigeants: circonspection Consultation d’experts ou de professionnels Art. 123(4) L.C.S.A. Art. 123.84 L.C.Q.

20. Manifestation d’un resserrement du devoir de prudence et diligence Consultation d’experts ou de profession-nels: mise en garde Qui sont-ils? Pour la L.C.S.A., l’arrêt Wise établit que ce sont les membres d’une profession seulement Pour la L.C.Q., référence au concept d’expert. Portée de l’exonération: les leçons de Repap Obligation de suivre un processus décisionnel prudent et diligent Supervision de la confection du rapport Lecture et analyse du rapport

21. Élargissement de la portée du devoir de prudence et diligence Qui est le bénéficiaire du devoir de prudence et diligence? Approche traditionnelle: la société est la seule bénéficiaire: Principe fondamental mis de côté par Wise par une analyse textuelle de la loi Puisque « le bénéficiaire de l'obligation de diligence est identifié de façon beaucoup plus générale […] il semble évident qu'il faut y inclure les créanciers. » 

22. Portée du devoir de prudence et diligence selon Wise

23. Conséquences de cette portée élargie du devoir de prudence et diligence Action oblique perd de sa pertinence Rôle de l’art. 1457 C.c.Q. Impact pour les actionnaires: exigence d’un préjudice autonome et direct Accroissement potentiel de la responsabilité des administrateurs à l’égard des créanciers en cas d’inexécution contractuelle par leur société Méthot c. Banque fédérale de développement du Canada (2006, CAQ) (créancier hypothécaire) Société d’habitation des Veilles Forges inc. c. Béliveau (2006, CSQ) (créancier hypothécaire)

24. Conséquences de cette portée élargie du devoir de prudence et diligence Situation antérieure à Wise: l’approche restrictive de la jurisprudence Nécessité de prouver une faute autonome de l’obligation contractuelle de la société. Faute simple était insuffisante. Les créanciers devaient établir une faute caractérisée des administrateurs qui: se trouvait à mi-chemin entre un comportement discutable et un comportement frauduleux ou abusif.

25. Conséquences de cette portée élargie du devoir de prudence et diligence En appliquant l’art. 122(1)b) L.C.S.A. dans le cadre de l’art. 1457 C.c.Q., Wise vient établir que c’est le critère de faute simple qui s’applique. Méthot c. Banque fédérale de développement du Canada (2006, CAQ) Société d’habitation des Veilles Forges inc. c. Béliveau (2006, CSQ)

26. La règle de l’appréciation commerciale Déférence des tribunaux à l’égard des décisions d’affaires prises: il convient de répéter que l’on n’exige pas d’eux la perfection. Les tribunaux ne doivent pas substituer leur opinion à celle des administrateurs qui ont utilisé leur expertise commerciale pour évaluer les considérations qui entrent dans la prise de décisions des sociétés. Wise

27. La règle de l’appréciation commerciale Conditions d’application de la règle: Processus décisionnel raisonnablement prudent et diligent; Décision raisonnable Démontrer qu’une autre option pouvait effectivement être réalisée et était manifestement plus avantageuse pour l’entreprise que celle qui a été choisie.

28. La règle de l’appréciation commerciale Application : L’adoption de la politique d’approvisionnement était une décision d’affaires raisonnable prise en vue de corriger un problème d’ordre commercial grave et urgent dans un cas où il n’existait peut-être aucune solution. Wise The court can examine the decisions made by the Board in regard to the spin off, but it cannot simply substitute its opinion to that of the Board. The Supreme Court of Canada has taken Canadian courts in the direction of the American jurisprudence, requiring deference to business decisions in accordance to the business judgment rule Hooper c. MDS (Canada) inc. (2007, C.S. Que.)

29. La règle de l’appréciation commerciale MÉTHOT, en décidant en tant qu'administrateur de déménager les équipements des usines […] l'a fait dans l'intérêt des compagnies.  Rien ne démontre que MÉTHOT a agi de mauvaise foi.  Il croyait en ce faisant améliorer leur situation et profiter d'un plus grand marché […] Certes, il aurait dû prendre connaissance des actes de prêts lorsque sa compagnie de gestion, 178035 est devenue actionnaire de CUISICHEF mais il ne l'a pas fait.  Cela n'est pas suffisant pour que sa responsabilité soit retenue en raison de l'omission ci-avant rapportée.  [L]a décision de MÉTHOT et de OUELLET de déménager les équipements des usines de St-Jean-Port-Joli et de Montmagny à celle de St-Charles de Bellechasse n'est pas un manquement à leur obligation de diligence.  Cette décision peut s'expliquer au moment où elle a été prise même si cela n'a pas donné le résultat recherché.  Méthot c. Banque fédérale de développement du Canada (2006, C.A.Que.)

30. Portée de la règle de l’appréciation commerciale Corporate governance decisions relate directly to such relationships and are at the heart of the Board’s business decision-making role regarding the corporation’s business and affairs.  The dynamics of such decisions, and the intricate balancing of competing interests and other corporate-related factors that goes into making them, are no more within the purview of the court’s knowledge and expertise than other business decisions, and they deserve the same deferential approach.  Re Stelco Inc. (2005, C.A. Ont.) Ne s’applique pas aux décisions intéressant la conformité à la loi. Kerr c. Danier Leather Inc. (2007, C.S.C.)

31. Le devoir de loyauté des administrateurs De la primauté des actionnaires à la théorie des parties prenantes?

32. La notion de l’intérêt de la société Devoir de loyauté: que signifie agir dans l’intérêt de la société? Approche traditionnelle: agir dans l’intérêt des actionnaires de façon générale, les intérêts de la société rejoignent ceux de l'ensemble des actionnaires, parce que l'atteinte des objets de la société constitue, en principe, la raison d'être de la mise en commun des sommes investies. Wise, Cour d’appel du Québec

33. Schéma traditionnel du devoir de loyauté

34. Conséquences de ce modèle Conflits verticaux Abus du patrimoine de la société Choix en faveur des actionnaires a peu d’incidence puisque intérêt commun à réprimer ces abus. Conflits horizontaux Conflits entre les intérêts des parties prenantes Modèle de la primauté des actionnaires a une incidence importante.

35. Conséquences de ce modèle Wise et la société en situation financière précaire: position de la Cour d’appel Politique d’approvisionnement désavantage les créanciers et avantage potentiellement les actionnaires Selon le modèle de la primauté des actionnaires, conflit entre ces intérêts doit être résolu en faveur des actionnaires Le devoir de loyauté ne protège pas d’autres intérêts que ceux des actionnaires.

36. Évolution jurisprudentielle: la théorie des parties prenantes Mise au rancart de la primauté des actionnaires en faveur de la maximisation de la valeur il ne faut pas interpréter l’expression ‘au mieux des intérêts de la société’ comme si elle signifiait simplement ‘au mieux des intérêts des actionnaires’ » Pour déterminer s’il agit au mieux des intérêts de la société, il peut être légitime pour le conseil d’administration, vu l’ensemble des circonstances dans un cas donné, de tenir compte notamment des intérêts des actionnaires, des employés, des fournisseurs, des créanciers, des consommateurs, des gouvernements et de l’environnement.

37. Nouveau schéma du devoir de loyauté

38. Mise en œuvre du devoir de loyauté: certitudes et incertitudes Discrétion des administrateurs de considérer les intérêts des parties prenantes Intérêts de la société et des parties prenantes sont distincts Le devoir de loyauté s’adresse uniquement à la société Les autres parties prenantes ne peuvent poursuivre les administrateurs pour manquement à ce devoir, à moins d’utiliser l’action oblique

39. Mise en œuvre du devoir de loyauté: certitudes et incertitudes Les administrateurs ne peuvent pas donner préséance à un groupe de parties prenantes Les intérêts des créanciers ne deviennent pas prépondérants dans le voisinage de l’insolvabilité les administrateurs « doivent essayer d’agir au mieux des intérêts de la société en créant une « meilleure » société, et éviter de favoriser les intérêts d’un groupe d’intéressés en particulier. » Rôle du recours pour oppression

40. Mise en œuvre du devoir de loyauté: certitudes et incertitudes Aucune indication sur le processus d’arbitrage à réaliser entre les intérêts des parties prenantes. Les intérêts des parties prenantes ont-ils tous le même poids? Si ces intérêts ne peuvent être réconciliés, comment doivent agir les administrateurs? Interface entre le devoir de loyauté et le recours pour oppression. Application dans les sociétés à capital fermé

41. Réception de l’arrêt Wise dans le contexte des prises de contrôle Maintien des devoirs « Revlon » There is no doubt that the directors of a corporation that is the target of a takeover bid – or, in this case, the Trustees – have a fiduciary obligation to take steps to maximize shareholder (or unitholder) value in the process Ventas, Inc. v.  Sunrise Senior Living Real Estate Investment Trust (C.A. Ont., 2007) Sterling Centrecorp Inc. (C.S. Ont. 2007)

42. Conseil d’administration sur la sellette Rôle des devoirs: responsabiliser les administrateurs Atteignons-nous cet objectif? Impact du nouveau recours en responsabilité civile sur le marché secondaire des valeurs mobilières

43. Pour questions ou commentaires stephane.rousseau@umontreal.ca www.droitdesaffaires.ca