אוניברסיטת בר אילן

1. אוניברסיטת בר אילן עו"ד זיו איזנר – www.eisnerlaw.co.il

2. דיני חברותמרצה: עו"ד זיו איזנרwww.eisnerlaw.co.il

3. המרצה עו"ד זיו איזנר • יום ושעת שעור: יום ה' 21:30-17:00. • דוא"ל: ziv_eisner@walla.co.il כל הזכויות בהרצאות שמורות. ניתן להוריד את ההרצאות, לצרכי לימוד בלבד, באתר משרד עו"ד, זיו איזנר www.eisnerlaw.co.il

4. נושא 3: הרמת מסך להעשרה: בהט, פרק 5, ע' 142-99יא; בהט, הרמת מסך לחיוב בעלי מניות בחובות החברה לאחר תיקון 3 לחוק החברות, שערים למשפט, גיליון 2; חביב-סגל, כרך א', פרק 6, ע' 280-245; חביב-סגל, כרך ב', ע' 12-5; חביב-סגל, "חוק החברות (תיקון מס' 3), התשס"ה – 2005 – רפורמה חקיקתית בדיני החברות" דטה חוק ומשפט(http://www.lawdata.co.il) 18.5.05, ע' 8-14.

5. 2.א. הרמת מסך - מבוא על היווצרות הצורך בהרמת מסך • שלב א': רצון המשקיעים (בעלי המניות). יצירת המסך - יצירת האישיות המשפטית הנפרדת של החברה (ס' 4 לחוק החברות) – יריבות משפטית רק בין החברה לבין צדדים שלישיים(כגון: נושים וחייבים), במנותק מבעלי המניות. • שלב ב': המחיר החברתי של הענות למשקיעים. זיהוי בעייתיות אפשרית כתוצאה מפעילות חברות, ובפרט, מקיום מסך ההתאגדות, כגון: ניגודי עניינים בין בעלי מניות לבין נושים, והכרה בצורך להתמודד עם הבעייתיות.

6. 2.א. הרמת מסך - מבוא על היווצרות הצורך בהרמת מסך • שלב א': יצירת החברה ומסך ההתאגדות • שלב ב': זיהוי בעייתיות בקיום מסך ההתאגדות • שלב ג': מודעות לבעייתיות וחיפוש פתרון - הרמת מסך היא ניסיון לפתרון שיצר המשפט בהרצאה זו נבקש לברר: ראשית, מהי הרמת מסך (תוך התייחסות לסוגיה); שנית, מתי יש להרים את המסך (תוך התייחסות להתפתחות הדין, לדין המצוי ואולי אף לדין הרצוי). כן, נתייחס לסעד של הדחיית חובות (סבורדינציה).

7. 2.א. הרמת מסך - מבוא • נקודות למחשבה בעת התעמקות בהרמת מסך: האם יש בעיות שמסך ההתאגדות הוא הגורם להן? מה הבעייתיות בהרמת המסך ובהתעלמות מעקרון האישיות המשפטית הנפרדת? האם התעלמות ממסך ההתאגדות היא פתרון ראוי לכל הבעיות הכרוכות בפעילות החברה? האם יש פתרונות טובים יותר מהרמת מסך?

8. 2.ב. מהי הרמת מסך הרמת מסך ההתאגדות - התעלמות, כללית או חלקית, מן ההפרדה שבין ישותם המשפטית של בעלי המניות לבין ישותה של החברה. ההגדרה בס"ק 6(א) "הישן" בחוק החברות, אשר תוקן בתיקון 3 לחוק ב-3.2005 (ההגדרה הושמטה): "6(א) הרמה של מסך ההתאגדות היא כל אחד מאלה: (1) ייחוס זכויות וחובות של החברה לבעל מניה בה; (2) ייחוס תכונות, זכויות וחובות של בעל מניה לחברה".

9. 2.ב. מהי הרמת מסך נפקויות הרמת מסך (1) ייחוס זכויות וחובות של החברה לבעל מניה בה; (2) ייחוס תכונות, זכויות וחובות של בעל מניה לחברה. • הנפקות הדיונית - הרחבת מעגל היריבויות: לדוגמה: מעבר ממצב של יריבות מצומצמת בין החברה לבין המתקשרים עמה למצב של מערך יריבויות רחב יותר הכולל גם יריבות ישירה בין מי שהורם המסך כלפיו (בעלי מניות) לבין הצדדים המתקשרים עם החברה.

10. 2.ב. מהי הרמת מסך נפקויות הרמת מסך • התוצאות המעשיות של הרמת המסך: ייחוס תכונות, זכויות וחובות – אין רשימה סגורה של התכונות, הזכויות והחובות הניתנות לייחוס. לדוגמא: כאשר הרמת המסך והרחבת היריבות המשפטית נעשית מכיוון החברה לעבר בעלי מניותיה, תוצאה שכיחה היא יצירת קשר ישיר בין "כיס העושר" של בעלי המניות לבין "כיס העושר" של הצדדים המתקשרים עם החברה, אך יתכנו תוצאות בהקשר רחב יותר הנובעות מהכפפתם של בעלי המניות להוראות חוקים ו/או הסכמים להן כפופה החברה.

11. 2.ב. מהי הרמת מסך כוונים בהרמת מסך (1) ייחוס זכויות וחובות של החברה לבעל מניה בה; (2) ייחוס תכונות, זכויות וחובות של בעל מניה לחברה. • הכיוון הראשון: הרמת מסך מכיוון החברה לעבר בעלי המניות • אבחנה מהרמת מסך כנגד או לטובת בעלי מניות • פס"ד עירית הרצליה נ' חסון דוד – ייחוס חובות. • פס"ד מוברמן נ' תל מר – ייחוס זכויות. • פס"ד אולשטיין נ' זקסוניה – אין הצדקה לייחוס זכויות.

12. 2.ב. מהי הרמת מסך כוונים בהרמת מסך (1) ייחוס זכויות וחובות של החברה לבעל מניה בה; (2) ייחוס תכונות, זכויות וחובות של בעל מניה לחברה. • הכיוון השני: הרמת מסך מכיוון בעלי המניות לעבר החברה • פס"ד טישאואר נ' מלמן – ייחוס זכויות. • Gilford Motor Co. v. Horne [1933]- ייחוס חובות. • In re F.G. (Films) Ld. [1953] - ייחוס תכונות. • בג"צ 430/89 מאור שילוט ופרסום חוצות נ' עירית כפר סבא, פ"ד מג(3) 269 – אין הצדקה לייחוס תכונות.

13. 2.ב. מהי הרמת מסך הרמת מסך מלאה או חלקית השופט ד. לוין בע"א 4606/90 איטה מוברמן נ' תל מר, פ"ד מו(5) 353, בסעיף 7 לפסק דינו: " 7. מקובלת עלי אבחנה מתבקשת מבחינת הדירוג וההיקף בהרמת מסך. יש שהרמת המסך היא רחבה ומקפת, ולמעשה טוטאלית, והיא מביאה לידי כך שמתבטלת למעשה ההפרדה בין האישיות המשפטית של תאגיד לבין אישיותם של בעלי המניות, נוצרת במקרה כזה מן זהות בין מערך הזכויות והחובות של המתייצבים משני צידי הפרגוד, עד שאלה ואלה חד הם, מבחינת ההתייחסות המשפטית אליהם".

14. 2.ב. מהי הרמת מסך "...יש שהרמת המסך היא חלקית, מדומה, ומצטמצמת לנושאי משפט ספציפיים המשותפים, ענינית ומעשית, לניצבים משני צידי הפרגוד - התאגיד ובעלי המניות. במקרים אלה התכלית שבהרמת המסך והצורך לעשות כן הם בהצצה מבעד למסך לאותם תחומים ספציפיים כדי לבחון עד כמה קיים קשר בל ינתק בין בעלי המניות לבין החברה. במקרה כזה כל אחת מהישויות המשפטיות הנפרדות מוסיפה להתקיים ולעמוד בפני עצמה לכל דבר, אולם לאו דוקא לכל ענין". • הרמת מסך "אמיתית", "מדומה", הצצה מעבר לפרגוד.

15. 2.ב. מהי הרמת מסך הרחבה – הרמת מסך כלפי נושאי משרה זאת, רק לאחר קריסת עסקי החברה ומתן צו פירוק כנגד החברה מכח סעיף 373 לפקודת החברות – ניהול עסק בתרמית. הערה: ס' 373 לפקודת החברות (והוראות נוספות בפרק ט"ז לפקודת החברות שעניינו "עבירות בפירוק, שפיטה ועונשין") מאפשר לנהל הליך משפטי בעל סדרי דין מיוחדים בעת פירוק חברה (בין היתר, מתוך רצון לזרז את הליכי הפירוק ולרכז את כל הליכי הבירור בקשר לחברה שקרסה בבית משפט של פירוק). באמצעות שימוש בסעיף ניתן להרים מסך בעת פירוק חברה גם נגד בעלי מניות לצורך הטלת חובות (סעד דומה לזה הקבוע בסעיף 6 לחוק החברות בו נתמקד בהרצאה זו). ייחודו לעניינו, בכך שהוא מאפשר הרמת מסך נגד נושאי משרה בחברה, אף אם אינם בעלי מניות בחברה המתפרקת.

16. 2.ב. מהי הרמת מסך הרחבה – הרמת מסך כלפי נושאי משרה ס' 373 לפקודת החברות – ניהול עסק בתרמית "373. (א) נתן בית המשפט צו פירוק, יקבע דיון בשאלה אם עסק של החברה התנהל תוך כוונה לרמות את נושיה או את נושיו של אדם אחר או לכל מטרת מרמה; התברר בדיון כאמור, או לאחר מכן במהלך פירוקה של החברה, כי עסק של החברה התנהל כאמור, רשאי בית המשפט, על פי בקשת הכונס הרשמי או המפרק או כל נושה או משתתף של החברה ואם נראה לו נכון לעשות כן, להצהיר שכל נושא משרה שלה, שהיה ביודעין שותף בניהול העסק, ישא באחריות אישית ללא הגבלה לחבויותיה של החברה, כולן או מקצתן, כפי שיורה בית המשפט; לענין סעיף זה, "נושא משרה" - בין בהווה ובין בעבר, לרבות כל מי שנושאי המשרה היו רגילים לפעול לפי הנחיותיו או הוראותיו.

17. (א1) בית המשפט יזמן לדיון כאמור בסעיף קטן (א) את המפרק, ורשאי הוא לזמן את הכונס הרשמי וכל אדם אחר כפי שימצא לנכון; המפרק יגיש לבית המשפט, זמן סביר לפני מועד הדיון, את עמדתו, בכתב, באשר לאופן ניהולה של החברה, בהסתמך על העובדות הידועות לו באותו מועד. (ב) בית המשפט רשאי ליתן הוראות נוספות ככל שייראה לו דרוש להפעלת ההצהרה, ובמיוחד רשאי הוא להורות שכל חבות שהוטלה על נושא משרה על פי ההצהרה תהיה שעבוד על כל חיוב של החברה לנושא המשרה או על כל שעבוד וזכות בשעבוד על נכסי החברה, שבידי נושא המשרה או בידי אדם או חברה הפועלים מטעמו, או בידי אדם התובע בחזקת נמחה שלהם, ורשאי בית המשפט ליתן הוראות נוספות ככל הדרוש לאכיפת השעבוד שהוטל לפי סעיף קטן זה; לענין זה, "נמחה" - כל מי שלזכותו קמו, על פי הוראות נושא המשרה, החיוב או השעבוד או הזכות בו, למעט נמחה שנתן תמורה בת ערך בתום לב שלא דרך נישואין ובלי ידיעת הענינים שהיו עילה להצהרת בית המשפט.

18. (ג) נושא משרה של החברה, שביודעין היה שותף לניהול עסק של החברה כאמור בסעיף קטן (א), דינו - מאסר שנה אחת. (ד) בית משפט שנתן הצהרה על אדם או הרשיע אותו כאמור בסעיף זה, רשאי גם לצוות כי במשך תקופה שקבע בצו, ושלא תעלה על חמש שנים מיום ההצהרה או ההרשעה, לא יוכל האדם לשמש דירקטור או מנהל כללי של חברה או להיות מעורב במישרין או בעקיפין בייסוד חברה או בניהולה אלא ברשות בית המשפט המוסמך לפרק אותה; המפר צו לפי סעיף קטן זה, דינו - מאסר שנתיים. (ה) הוראות סעיף זה יחולו אף אם האדם הנדון נושא באחריות פלילית לענינים שהם עילה להצהרה, וההצהרה תיחשב פסק-דין חלוט כמשמעותו בדיני פשיטת רגל. (ו) הכונס הרשמי או המפרק חייבים להתייצב בשעת הדיון בבקשה למתן רשות לפי סעיף קטן (ד), ורשאים הם בדיון זה ובדיון בבקשה לפי סעיף קטן (א) להעיד בעצמם ולהזמין עדים. (ז) נתן בית המשפט החלטה לפי סעיף זה, ישלח המפרק העתק ההחלטה לרשם".

19. 2.ב. מהי הרמת מסך הרחבה – הרמת מסך כלפי נושאי משרה כאמור, רק לאחר קריסת עסקי החברה ומתן צו פירוק כנגד החברה מכח סעיף 373 לפקודת החברות – ניהול עסק בתרמית. יובהר, ככלל, אין אפשרות להרים מסך כנגד נושא משרה מכוח הוראות חוק החברות במהלך חיי החברה (בוטל סעיף 54(ב) לחוק החברות שאיפשר זאת מאז נחקק חוק החברות ועד 3.2005).

20. 2.ב. מהי הרמת מסך הרחבה – הרמת מסך כלפי נושאי משרה כאמור, רק לאחר קריסת עסקי החברה ומתן צו פירוק כנגד החברה מכח סעיף 373 לפקודת החברות – ניהול עסק בתרמית. דיון: האם יש הכרח במתן צו פירוק פורמלי לצורך תחולת סעיף 373 לפקודה, או שמא די בניהול הליכים כנגד החברה בפני בית המשפט שמתמחה בפירוק (כגון: בעת כינוס נכסי חברה) או, לחלופין, שמא די בקריסת עסקי החברה? • קיימת דעה בפסיקה, לפיה אין להבדיל בין הההליכים בעת פירוק לבין אלה שאפשריים בעת כינוס נכסים, גם אם לא ניתן צו פירוק (השופטת גילאור בפס"ד ס.ב.י.ב השקעות ופיתוח בע"מנ' בנק הפועלים).

21. 2.ב. מהי הרמת מסך נפקות נוספת להרמת מסך לצורך ייחוס חובות החברה - חשיפה של בעל מניות שהורם כלפיו המסך לסנקציה של הגבלת עיסוק – ס' 7 לחוק ס' 7 לחוק החברות: "7. הגבלת עיסוקים הורה בית משפט כי יש ליחס חובות של חברה לבעל מניה בה, לפי הוראת סעיף 6(א), רשאי הוא להורות, כי במשך תקופה שיקבע ושלא תעלה על חמש שנים, לא יוכל אותו בעל מניה להיות דירקטור או מנהל כללי של חברה או להיות מעורב, במישרין או בעקיפין, בייסוד חברה או בניהולה".

22. 2.ב. מהי הרמת מסך הרחבה נוספת – הרמת מסך בין חברות • ע"א 510/00 ח. רשף קבלנים (1990) בע"מ נ' אילנה ענבר, פ"ד נד (2) 712. • ע"א 1371/90 דמתי נ' גנור, פ"ד מד(4) 847. • הרמת מסך באשכול חברות

23. 2.ב. מהי הרמת מסך המקור של הרמת המסך • פרי פיתוח פסיקתי • הרמת מסך סטטוטורית – מכוח חקיקה מפורשת לדוגמה: חקיקה בתחום המסים, כגון: חברה שקופה, חלוקה להלכה של רווחי חברת מעטים (בהט, ע' 117), ס' 373 לפקודת החברות והסעיף הרחב ביותר - ס' 6 לחוק החברות.

24. 2.ב. מהי הרמת מסך בית המשפט המוסמך להורות על הרמת מסך לפי חוק החברות כל בית משפט (לעומת הגדרת "בית המשפט" בס' 1לחוק החברות – בית המשפט המחוזי) הכרעה בסכסוך בין הצדדים היריבים לאחר הרמת המסך לאחר ייחוס התכונות ו/או הזכויות ו/או החובות לגורם המתאים, הכרעה לפי דין העילה המקורית (כגון: תביעה חוזית או נזיקית) ומתן סעד מתאים (כגון: חיוב בתשלום או מתן צו מניעה).

25. 2.ב. מהי הרמת מסך סיכום • התעלמות מן ההפרדה שבין ישויות משפטיות • נפקות הרמת מסך - הרחבת מעגל היריבויות • נפקות מעשית – ייחוס תכונות ו/או זכויות ו/או חובות • הרמת מסך מלאה או חלקית, סטטוטורית או מכוח פסיקה • כיוונים בהרמת מסך – מהחברה לבעלי המניות ולהפך • הרחבה – הרמת מסך כנגד נושאי משרה בפירוק – ס' 373 לפקודת החברות • נפקות נוספת – חשיפה לסנקציה של הגבלת עיסוק • הרחבה – הרמת מסך בין חברות • כל בית משפט מוסמך להרים את המסך • משהורם המסך, יוכרע הסכסוך בהתאם לדין עילת התביעה המקורית

26. 2.ג. מתי יש להרים את המסך התפתחות הדין עד לחקיקת חוק החברות • הרמת מסך כפיתוח פסיקתי - שיקול דעת נרחב לבית משפט שמרן דיון מסורתי בהרמת מסך כנגד בעל מניות (חביב-סגל, כרך א', בע' 252): שלב ראשון של דיון מסורתי: בית המשפט מזהיר עצמו מפני פגיעה בעקרון החשוב של אחריות מוגבלת בדיני חברות. נקודת מוצא העוינת הרמת מסך. הרמת מסך כחריג נדיר.

27. 2.ג. מתי יש להרים את המסך דיון מסורתי בהרמת מסך: שלב שני של דיון מסורתי: המבחן המסורתי להרמת מסך • לצורך הרמת מסך כנגד בעל מניות; מבחן "השימוש לרעה" במסך ההתאגדות על ידי בעל המניות – כדי להנות מ"המסך", על בעל המניות לעשות שימוש הוגן במבנה ההתאגדות כחברה, קרי - עליו להפריד בין "כיס העושר" שלו לזה של החברה, לאפשר לחברה לפעול כמוקד רווח עצמאי ולהימנע ממבנה הון הצפוי להוביל את החברה לחדלות פירעון.

28. 2.ג. מתי יש להרים את המסך דיון מסורתי בהרמת מסך: מצבים שהוכרו כ"שימוש לרעה" במסך ההתאגדות: - ייסוד חברה למטרות תרמית - ערבוב נכסי החברה עם הנכסים הפרטיים של בעלי המניות (ערבוב "כיסי עושר") - הברחת נכסים מן החברה אל בעלי המניות ללא תמורה - מימון עצמי קטן ביותר ו/או יחס מינוף גדול ביותר - התערבות בחיי החברה המונעת ממנה לפעול כמוקד רווח עצמאי

29. 2.ג. מתי יש להרים את המסך דיון מסורתי בהרמת מסך: שלב שני: המבחן המסורתי להרמת מסך • לצורך הרמת מסך כנגד בעל מניות: מבחן "השימוש לרעה" במסך ההתאגדות. כמו כן, כהשלמה למבחן "השימוש לרעה", הוחלו מבחנים ועקרונות מדיני השליחות על מנת ליחס פעולות של החברה לבעלי המניות ולהיפך, בעיקר כאשר לא התקיימה למעשה הפרדה בין החברה לבין בעליה והחברה לא פעלה כמוקד רווח עצמאי. כאשר אותרה קרבה "מספקת", החברה נתפסה כשלוח של בעלי המניות שחויבו בחובותיה. Gilford Motor Co. v. Horne [1933] ראיה מחזקת (אך לא מספקת!): חברה פרטית ומשפחתית • הרמת מסך באשכול חברות

30. 2.ג. מתי יש להרים את המסך דיון מסורתי בהרמת מסך: הרמת מסך באשכול חברות דגש על בחינת שליחות, קרבה ושלילת קיום נפרד של חברת הבת כמוקד רווח עצמאי. השופט לויט בת"א (ת"א) 1478/89 מירון אורן נ' שם טוב, פ"מ תשנ"א (3) 239, בע' 247: "מקום שלחברת הבת אין זכות קיום עצמאית, והיא נועדה לשמש צינור לחברת האם, ותו לא, אזי לפי חוקי טקסס, מותר לנושה של חברת הבת לפעול נגד חברת האם לגביית חוב המגיע לו... וזה גם הדין בישראל".

31. הרמת מסך באשכול חברות – רשימת מבחני הקרבה מבחני העזר לצורך קביעה עובדתית בדבר קרבה בין חברות באשכול חברות – השופט אור ברע"א 8472/96 ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י נ' מושב שיתופי מולדת, פ"ד נא(1) 61, בע' 65 מציג את המבחנים הבאים: א. מי מינה את מנהלי העסקים של חברת הבת? ב. האם חברת האֵם היא "המוח המפעיל" של העסק? ג. האם רווחי חברת הבת מופקים ממומחיותה ומשיקול דעתה של חברת האם? ד. האם חברת האֵם שולטת בעסקיה של חברת הבת? ה. האם חברת האֵם היא בעלת יכולת/כוח החלטה לגבי הונה של חברת הבת? ו. האם שליטתה של חברת האֵם בחברת הבת היא אפקטיבית ומתמדת? • בש"א (ת"א) 13857/01 פש"ר 1481/01 רובננקו נ' שיא

32. 2.ג. מתי יש להרים את המסך דיון מסורתי בהרמת מסך: • לצורך הרמת מסך כנגד בעל מניות: כאמור, מבחן "השימוש לרעה" במסך ההתאגדות תוך שילוב מבחנים ועקרונות מדיני השליחות על מנת ליחס פעולות של החברה לבעלי המניות, ולהיפך. גבולות מבחן ה"שימוש לרעה" המסורתי: לא הורם המסך כנגד בעלי מניות לבקשת נושים רק משום שאינטרס ההסתמכות של הנושים נפגע כתוצאה מהפרדת האישיות המשפטית של החברה מבעליה ו/או עקב האחריות המוגבלת של בעלי החברה.

33. 2.ג. מתי יש להרים את המסך התפתחות הדין עד לחקיקת חוק החברות התפתחות פסיקתית והרחבת הנסיבות להרמת מסך כנגד בעל מניות (חביב-סגל, כרך א', בע' 255): שלב ראשון של הדיון החדש: בית המשפט מזהיר עצמו מפני פגיעה בעקרון החשוב של אחריות מוגבלת בדיני חברות. נקודת מוצא עוינת (אבל פחות) הרמת מסך. הרמת מסך כחריג (אבל פחות) נדיר.

34. 2.ג. מתי יש להרים את המסך דיון בהרמת מסך: שלב שני הדיון החדש: התפתחות המבחן המסורתי להרמת מסך • לצורך הרמת מסך כנגד בעל מניות; הורחב מבחן "השימוש לרעה" במסך ההתאגדות. הרמת מסך מוצדקת גם עקב הפרת חובות תום לב ומטעמי מניעות, כנגד יוצרי מצגים עליהם נסמכו צדדים שלישיים. תוצאות עסקה הותאמו למהות הכלכלית האמיתית של העסקה, אליה התכוונו הצדדים. • ע"א 543/89 החברה להוצאת אנציקלופדיות בע"מ נ' בנק לאומי, פ“ד מה(1) 529.

35. 2.ג. מתי יש להרים את המסך דיון בהרמת מסך: שלב שני של הדיון החדש: התפתחות המבחן המסורתי להרמת מסך • לצורך הרמת מסך לטובת בעל מניות; מבחן גמיש במיוחד - כאשר הרמת המסך דרושה לצורך מניעת קיפוח, עוול ואי צדק העשויים להיגרם לבעלי המניות ו/או לציבור. המבחן מכיל גם עקרונות תום לב, שיקולי מניעות וחיפוש אחר הגשמת התכלית הכלכלית המהותית של העסקה. • פס"ד טישאואר נ' מלמן • פס"ד אולשטיין נ' זקסוניה • פס“ד מוברמן נ' תל מר

36. התפתחות הדין עד לחקיקת חוק החברות - סיכום השופט ד. לוין בע"א 4606/90 איטה מוברמן נ' תל מר, פ"ד מו(5) 353, בסעיף 8 לפסק דינו: "8. בסיסית הרמת המסך תכליתה למנוע שימוש לרעה באישיות המשפטית הנפרדת של החברה כדי לממש מטרה בלתי כשרה הרצויה לבעל המניות (ס. אוטולנגי "הרמת מסך אחד מהנימוקים לה" הפרקליט כה עמ' 465). הרמת מסך כזו מכוונת כנגד בעלי המניות שביקשו לנצל את תורת האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד למטרה לא כשרה כגון הפקת טובות הנאה לעצמם בדרך של מרמה, כשהם מבקשים להסתתר מאחורי המסך החוצץ ולהינצל מחמת תביעתם של הניזוקים או "משבט זעמו" של החוק". הרמת מסך זו גם נועדה לאפשר לבתי המשפט לעמוד על משמר שלטון החוק והגנה על טובת הציבור מפני מעשים הפוגעים בו או במגזרים שבו שהמסך המפריד בא לכסות עליהם. אולם יש והרמת המסך נדרשת, ולו גם חלקית, לשם הגנה על זכויותיו של בעל המניות - לטובתו נעשה הדבר ולאו דוקא כנגדו. דוגמה לכך, הרמת מסך סטטוטורית, שתכליתה להעמיד מציאות על נכונה לטובת ענינם של בעלי המניות, כדוגמת סעיף 95 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), על כל הנובע מכך, בין היתר בסוגיות של מיסים. הוא הדין כאשר צד שלישי שאינו חלק מהתאגיד ואינו קשור בו מבקש להיבנות מאותו מסך חוצץ לטובתו שלו ומתוך כך גם נפסק על ידנו לא אחת כשלמען עשיית הצדק ראינו להרים את המסך במידת מה. ראה למשל בע"א 645/78 קיפוח בעלי מניות (ראה לענין זה ספרו של פרופ' א. פרוקצ'יה דיני חברות חדשים בישראל, המכון למחקר, חקיקה טישאואר ואח' נ. מלמן פ"ד לד(1)375. שם נדון מקרה בו זכות השימוש בבית עסק הועברה על ידי המערער, שהחזיק ולמשפט השוואתי ע"ש סאקר תשמ"ט1979- עמוד 75). בו כדייר מוגן, לידיה של חברה אשר בעלי מניותיה היו המערער ואשתו, למרות שבתנאי השכירות נקבע כי אין "WE BELIEVE THE SAME EQUITABLE CONSIDERATIONS OF PREVENTING להעביר ללא רשות המשכיר את השכירות בנכס ל"אדם אחר". נקבע שהחברה כאישיות משפטית נפרדת היא אכן INJUSTICE בגדר "אדם אחר" וכי בהעברת החזקה במושכר לאותו אחר הופרו תנאי השכירות. חרף זאת נפסק על ידי השופט מ. אלון בעמוד 386 מול האות ו' לאמור: SHOULD APPLY WHEN IT IS A THIRD PARTY RATHER THAN A 9. אמור מעתה שהרמת המסך מוכרת ואפשרית בהיקף זה או אחר, הכל לפי טיבו של הענין, הן כדי למנוע מבעלי SHAREHOLDER OR OFFICER WHO מניות בחברה או מהחברה כתאגיד ניצול ההפרדה שביניהם להשגת מטרה לא כשרה, הכרוכה ממילא בפגיעה בזולת בקיפוחו או הסבת נזק לו והן לשם "עשיית הצדק והיושר ושמירה על טובת הציבור". היבט זה של הרמת המסך חשוב ATTEMPTS TO USE THE CORPORATE ENTITY AS A N.E. 2D 425 SHIELD במיוחד כדי להגן דוקא על בעלי המניות מפני קיפוח, עוול ואי צדק העשויים להיגרם להם. נפסק בענין זה בארה"ב (CRUM V. KROL NO.(1801)". "מן הראוי להשתמש בשיקול דעתנו ולהושיט למערער את הסעד מן הצדק. אמנם להלכה במדינת ILLINOSאלמור: יש כאן משום שינוי השליטה במושכר, אך למעשה המשיכו המערער ואשתו והם בלבד לנהל את העסק כפי שכך היה לפני הקמת החברה". (וראה ס. אוטולנגי בחיבורה לקבלת תואר דוקטור המוזכר לעיל). ".

37. התפתחות הדין עד לחקיקת חוק החברות - סיכום "הרמת מסך זו גם נועדה לאפשר לבתי המשפט לעמוד על משמר שלטון החוק והגנה על טובת הציבור מפני מעשים הפוגעים בו או במגזרים שבו שהמסך המפריד בא לכסות עליהם. אולם יש והרמת המסך נדרשת, ולו גם חלקית, לשם הגנה על זכויותיו של בעל המניות - לטובתו נעשה הדבר ולאו דוקא כנגדו. דוגמה לכך, הרמת מסך סטטוטורית, שתכליתה להעמיד מציאות על נכונה לטובת ענינם של בעלי המניות, כדוגמת סעיף 95 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), על כל הנובע מכך, בין היתר בסוגיות של מיסים".

38. התפתחות הדין עד לחקיקת חוק החברות - סיכום "הוא הדין כאשר צד שלישי שאינו חלק מהתאגיד ואינו קשור בו מבקש להיבנות מאותו מסך חוצץ לטובתו שלו ומתוךקיפוח בעלי מניות (ראה לענין זה ספרו של פרופ' א. פרוקצ'יה דיני חברות חדשים בישראל, המכון למחקר, חקיקה ולמשפטהשוואתי ע"ש סאקר תשמ"ט-1979 עמוד 75). 9. אמור מעתה שהרמת המסך מוכרת ואפשרית בהיקף זה או אחר, הכל לפי טיבו של הענין, הן כדי למנוע מבעלי מניות בחברה או מהחברה כתאגיד ניצול ההפרדה שביניהם להשגת מטרה לא כשרה, הכרוכה ממילא בפגיעה בזולת בקיפוחו או הסבת נזק לו והן לשם "עשיית הצדק והיושר ושמירה על טובת הציבור".

39. התפתחות הדין עד לחקיקת חוק החברות - סיכום "היבט זה של הרמת המסך חשוב במיוחד כדי להגן דוקא על בעלי המניות מפני קיפוח, עוול ואי צדק העשויים להיגרם להם. ...כך גם נפסק על ידנו לא אחת כשלמען עשיית הצדק ראינו להרים את המסך במידת מה. ראה למשל בע"א 645/78 טישאואר ואח' נ. מלמן פ"ד לד(1)375".

40. 2.ג. מתי יש להרים את המסך הדין לאור חוק החברות – התקופה הראשונה: מחקיקת החוק ועד תיקון 3 לחוק, 3.2005 • עיגון דוקטרינת הרמת המסך בחקיקה – שמירת שיקול דעת נרחב לבית במשפט ושימוש הולך וגובר • שיקול דעת נרחב לבית המשפט – עילות ספציפיות להרמת מסך + עילת סל בלתי מוגבלת להטלת חובות חברה על בעלי מניות: "... אם בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן". • שימוש נרחב - עקב חקיקת חוק החברות ו/או עקב שיקול הדעת הנרחב שניתן לבית המשפט ו/או עקב המיתון במשק הישראלי – מחקר מאת חביב-סגל מצא, כי 4 השנים הראשונות מאז חקיקת חוק החברות הצטברו לא פחות מ-448 פסקי דין שבהם ביקשו נושים, עובדים וספקים של חברות להטיל אחריות אישית על בעלי המניות של החברה, כאשר בערך ברבע מן המקרים, נענה בית המשפט לבקשה.

41. על מנת לעמוד על משמעותם של מספרים אלה, מן הראוי להדגיש שמספר כל פסקי הדין העוסקים בכל הסוגיות בדיני חברות מאז קום המדינה ועד לחקיקתו של חוק החברות החדש עומד על מספר מאות בלבד. ] א. חביב-סגל, חוק החברות החדש: סופו של עידן האחריות המוגבלת? (2004) (פורסם באתר www.lawdata.co.il), וכן, חביב-סגל, כרך ב', ע' 7]. בין היתר, במסגרת השימוש בשיקול הדעת השיפוטי שניתן לבתי המשפט, נעשה שימוש בהרמת מסך כדי לייחס חובות חברות למקימי חברות כושלות "סידרתיים" (הרחבה בהמשך) והסתמנה בבתי הדין לעבודה הקלה משמעותית באפשרות הרמת מסך כדי לייחס לבעלי מניות שליטה בחברה את חובות החברה לעובדיה (הרחבה בהמשך). לדעת רבים, נוסח חוק החברות נתפש כמכיל את כל עילות הרמת המסך שקדמו לו ויותר.

42. 2.ג. מתי יש להרים את המסך הדין לאור חוק החברות – התקופה הראשונה: מחקיקת החוק ועד תיקון 3 לחוק, 3.2005 • מגמות בהרמת מסך • המתח בין הענקת שיקול דעת נרחב לבית המשפט לעניין "הרמת מסך" לבין יציבות וודאות עסקית הענקת חירות לבית המשפט להגיע לתוצאה "צודקת" למול החשש מכרסום עקרון האישיות המשפטית הנפרדת ויתרונותיו. דיני החברות כמוצר – איזה מוצר יותר טוב?

43. הדין לאור חוק החברות – התקופה הראשונה: מחקיקת החוק ועד תיקון 3 לחוק, 3.2005 • הביקורת על הניסוח המרחיב של החוק • חשש מפגיעה בעקרון "האחריות המוגבלת" – משקיעים טענו, כי החוק יצר חוסר ודאות והרתיע מפני השקעות בישראל עקב החשש מהרמת מסך. במיוחד, נוסח החוק לא היה צודק והרתיע בעלי מניות פאסיביים, שהינם חסרי שליטה על אופן התנהלות החברה. כמו כן, נטען, כי אפשרות הרמת מסך הרתיעה יתר על המידה את הדירקטורים בחברה. עוד נטען, כי גם מי שפועל כשורה חשש מהקלות של הרמת מסך בישראל. • תגובות לביקורת • שיקול דעת רחב של בית המשפט מאפשר גמישות, פיתוח של הדין ועשיית צדק במקרים ספציפיים. • לא הוכח כי משקיעים נמנעו מלהשקיע בישראל עקב החוק. • נוכלים שחוששים מהרמת מסך, עדיף שלא יקימו חברות, שכן נזקם גדול מתועלתם.

44. סוף התקופה הראשונה ותיקון 3 לחוק החברות – בהט: "לאחר חקיקת חוק החברות, התשנ"ט – 1999, הייתה הסכמה כללית על ניסוחו הלקוי של סעיף הרמת המסך בו. החשש היה שהסעיף מאפשר לבתי משפט שיקול דעת רחב מידי וקלות יתירה בהרמת מסך לחיוב בעלי המניות בחובות החברה. בדין הקודם, הלא-חקוק, בעניין זה, היה ברור שהרמת המסך שמורה למקרים חריגים בלבד, ואין להגזים בפגיעה בהגבלת האחריות המשפטית של בעלי המניות. סעיף 6 לחוק לקה בניסוחו. אמנם רוב הרטוריקה בפסיקה המשיכה להדגיש את הכלל של אישיותה המשפטית של החברה הנפרדת משל בעלי מניותיה, ואמנם חלק מהפרשנים טענו שיש להמשיך במגמה המצמצמת את הרמת המסך... אולם, ריבוי הניסיונות להרמת מסך וחלק מפסקי הדין החדשים, שפירשו את הניסוח הלקוי בחוק כשינוי מגמה, גרמו לאי ודאות. הרצון לצמצום הפריצה היווה מגמה משותפת של שתי הצעות החוק המתחרות לתיקון החוק – הממשלתית והפרטית. בסופו של דבר, הוחלף סעיף 6 האמור בסעיף 3 לחוק החברות (תיקון מס' 3), התשס"ה – 2005. בולט בתיקון הרצון לצמצום מקרי הרמת המסך".

45. הדין לאור חוק החברות – התקופה השניה (הנוכחית): הדין המצוי בעקבות תיקון 3 לחוק, 3.2005 • דיון בהרמת מסך בהתאם לחוק החברות הרמת המסך כחריג מצומצם לעקרון האחריות המוגבלת • ביטול עילת הסל להרמת מסך, צמצום גמישות ומרחב שיקול דעת בתי המשפט וצמצום עילות הרמת מסך ל"רשימה סגורה" של 3 עילות בלבד. • צמצום האפשרות להרים את המסך כנגד בעל מניות שנעדר אפשרות שליטה על המתרחש בחברה. • ביטול אפשרות הרמת מסך כנגד נושאי משרה (נותרת להם האחריות האישית, ככל שישנה, ואפשרות חיוב בפירוק לפי ס' 373 לפקודה בנסיבות המתאימות). • הכפפת סעד "ההדחייה" ל-3 עילות הרמת המסך.

46. הדין לאור חוק החברות – התקופה השניה (הנוכחית): הדין המצוי בעקבות תיקון 3 לחוק, 3.2005 • דיון בהרמת מסך בהתאם לחוק החברות חיוב בעל מניה בחובות החברה – השלבים העיקריים • שלב ראשון - מבחן סף להרמת מסך לצורך ייחוס חובות חברה לבעל מניות – יכולת החברה לבדה לשלם את החוב - ס' 6(א)(1) לחוק "6. הרמת מסך (א)(1) בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה... ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה".

47. הדין המצוי לאור חוק החברות חיוב בעל מניה בחובות החברה – השלבים העיקריים • שלב ראשון - מבחן סף להרמת מסך לצורך ייחוס חובות חברה לבעל מניות – בחינת יכולת החברה לבדה לשלם את החוב - ס' 6(א)(1) לחוק בית המשפט בוחן, האם יש באפשרות החברה לשלם את סכום התביעה: אם כן – יש לנהל את ההליך המשפטי רק נגד החברה. רק אם לא – ממשיכים לבחון, האם יש להרים את המסך כנגד בעלי המניות לצורך ייחוס חובות החברה להם.

48. מחלוקת: מהו המועד בו נקבע, כי אין באפשרות החברה לשלם את חובותיה ויש לבחון הרמת מסך לייחוס חובות. חביב-סגל:הרמת המסך תיעשה רק לאחר שמוצו הליכי הגבייה מכיסה של החברה עצמה. הסדר זה פותח את הפתח הנדרש גם לעיכוב הליכי הגבייה האישיים עד לסיומם של הליכי הפירוק, במידה שמתקיימים הליכים שכאלה. בהט: אין כאן ציווי קטגורי, שבכל מקרה לא יורם המסך לצורך חיוב בעל המניות בחובות חברה שלא הוכחה לחלוטין ועד תומה חדלות-הפירעון שלה. די בהנחת דעתו של בית המשפט מהסוג הנדרש לצורך קביעת חדלות-פירעון כעילה לפירוק (בסעיף 258(3) לפקודת החברות). כאשר המחוקק רוצה לקבוע הוראה חדה של מיצוי הליכים, הוא יכול לעשות כך.

49. 2.ג. מתי יש להרים את המסך • הדין המצוי לאור חוק החברות חיוב בעל מניה בחובות החברה – השלבים העיקריים • שלב שני – קיום אחת מ-3 העילות להרמת מסך לצורך ייחוס חובות חברה לבעל מניות –- ס' 6(א)(1) לחוק "6(א)(1) בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה: (א) באופן שיש בו כדי להונות אדם (עילה 1) או לקפח נושה של החברה (עילה 2); (ב) באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה (עילה 3)".

50. אזהרה לבית המשפט: המחוקק מבהיר לבתי המשפט ולפעילים בשוק החברות, כי הרמת מסך הינה חריג לעקרון הרמת המסך שיש לעשות בו שימוש זהיר וחריג בלבד. זאת, באמצעות אמירה, כי הרמת מסך תעשה מקרים חריגים (קרי – לפי המחוקק, אין לפרש את עילות הרמת המסך באופן שיוביל להתרחשותם כתופעה נפוצה), ובאמצעות הוספת תנאי סף נוסף להרמת מסך, לפיו גם כאשר מתקיימת עילה, על בית המשפט להרים את המסך ולחייב בעל מניה בחובות חברה רק כשהדבר "צודק ונכון" (קרי- אין חובה של הרמת מסך ולבית המשפט יש שיקול דעת שלא להרים את המסך). תזכורת: "6(א)(1) בית משפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה...".