München 10. Pantaenius-Immobilientagung 7. Juli 2011 Referentin:

1. München 10. Pantaenius-Immobilientagung 7. Juli 2011 Referentin: Rechtsanwältin Ruth Breiholdt, Hamburg

2. Update Betriebskosten • Abwälzungsvereinbarungen • Formelle und materielle Fehler der Abrechnung • Einwendungsausschluss

3. Wer ist das? • 35 – 55 Jahre alter Mensch • in Dienstleistungsbranche tätig / € 3.261 brutto monatlich • 2-Zimmer-Wohnung / 41,6 m² neben Ehegatten o.ä. • Monatsmiete € 408 nettokalt / Verloursteppichboden je € 12/m² • Rauhfasertapete „Erfurt Classico“ • Mann: 1,78 m, mittelbraunes Haar, 84 kg • Frau: 1. Kind mit 29,6 Jahren, 1,4 Nachkommen, Lebenserwartung von 82,46 Jahren, Mann hat sie mit 32,4 Jahren geheiratet.

4. Antwort Paschke: GE 2006, 265 • Es sind die „durchschnittlich gebildeten, juristisch und betriebswirtschaftlich nicht geschulten Mieter“ (BGH Urt. v. 20.7.2005 – VIII ZR 371/04 – GE 2005, 1118), die zwar „verständig“, aber im übrigen lediglich mit einem handelsüblichen Taschenrechner ausgerüstet sind, und die die jährlich erteilte Betriebskostenabrechnung ihres Vermieters nicht nur zu lesen, sondern auch zu verstehen versuchen. • BGH erwartet von ihnen, dass sie „die Abrechnung gedanklich und rechnerisch nachvollziehen können …“, damit die Abrechnung formell ordnungsgemäß ist.

5. Maßstab für Abwälzungsvereinbarungen • Insbesondere bei formularvertraglichen Regelungen (AGB) sorgfältigste Formulierungen für die Abwälzung erforderlich. • Wenn Mieter neben der Miete weitere Kosten übernehmen soll, bedarf es stets einer ausdrücklichen, inhaltlich bestimmten und transparenten Abwälzungsvereinbarung; • denn Mieter muss sich grobes Bild davon machen können, welche Kosten auf ihn zukommen. • BGH, Urt. v. 06.04.2005, XII ZR 158/01 * • * www.bundesgerichtshof.de

6. Unklare Vereinbarung • Dem Bestimmtheitserfordernis einer Betriebskostenumlageverein-barung ist nicht genügt, wenn der Vertrag mehrere Varianten der umzulegenden Betriebskosten ausweist, hiervon aber keine angekreuzt wird. • OLG Rostock, Urt. v. 14.01.2010, MDR 2010, 1045

7. § 556 Abs. 3 Sätze 2 und 3 BGB Die Abrechnung ist dem Mieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums mitzuteilen. Nach Ablauf dieser Frist ist die Geltendmachung einer Nachforderung durch den Vermieter ausgeschlossen, es sei denn, der Vermieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten.

8. Deklaratorisches Schuldanerkenntnis • Fall: Betriebskostenabrechnung für 2006 erteilt am 06.07.2007 endet mit Guthaben von EUR 185,96. Vermieter zog diesen Betrag von der Miete August 2007 ab und zog nur die Differenz aufgrund erteilter Einziehungsermächtigung ein. Vermieter erteilte korrigierte Abrechnung unter dem 11.12.2007. Wegen übersehener Heizkosten: Guthaben nur EUR 47,88. Differenzbetrag von EUR 138,08 buchte Vermieter wie angekün- digt im Januar 2008 vom Konto der Mieter ab. • Mieter klagen auf Rückzahlung von EUR 138,08. • BGH, Urt. v. 12.01.2011, VIII ZR 296/09  …

9. Lösung nach BGH: ohne Erfolg! • H. M. bis Mietrechtsreform 2001: Vorbehaltlose Zahlung einer Betriebskostennachforderung oder vorbehaltlose Erstattung eines Guthabens = deklaratorisches Schuldanerkenntnis, das Saldo verbindlich werden lässt. • Nachträgliche Einwendungen ausgeschlossen, die bereits bei Rechnungslegung hätten geltend gemacht werden können (bei Kenntnis oder zumindest mit ihnen rechnen). • Rückforderungsansprüche ausgeschlossen.  …

10. Soll nach Teilen der Lit. auch nach Mietrechtsreform gelten. • Lehnt BGH ab!Jedenfalls nach Einführung der Nachforderungs- und Einwendungs-ausschlussfrist in § 556 Abs. 3 BGB ist kein Raum mehr für die Annahme eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses. • Arg. der früher h. M., nämlich möglichst schnell Klarheit über nachzu-zahlende oder zu erstattende Beträge zu erlangen, wird heute durch die Fristen des § 556 Abs. 3 BGB erreicht. •  Erfordernis für Annahme Schuldanerkenntnis besteht nach derzeitiger Rechtslage nicht.

11. Zur Erinnerung: • Formell ordnungsgemäße Abrechnung (geordnete Zusammenstellung Einnahmen/Ausgaben) regelmäßig folgende Mindestangaben: • - Zusammenstellung der Gesamtkosten • - die Angabe und Erläuterung der zugrunde gelegten Verteilerschlüssel • - Berechnung des Anteils des Mieters • - Abzug der Vorauszahlungen

12. Baumfällkosten u.a. Fall: Im Mietvertrag Kosten der Gartenpflege auf Mieter abgewälzt. Vermieter macht in Abrechnung 2007 EUR 11,14 anteilige Kosten für die Beseitigung von Schäden im Garten durch den Sturm „Kyrill“ und EUR 33,25 anteilige Kosten für die Fällung eines kranken Mammutbaumes geltend. Mieter lehnt Zahlung dieser Kosten ab. LG Krefeld, Urt. v. 17.03.2010, WuM 2010, 357  …

13. Lösung nach LG Krefeld: Zu Recht. Vermieter hat keinen Anspruch. • Streitig, ob Baumfällkosten Betriebskosten sind. • Langenberg u. a.: grundsätzlich umlagefähig, da Gartenpflegekosten. Fällung als Teil der „Erneuerung von Pflanzen und Gehölzen“. • A. A.: dann umlagefähig, wenn reine Pflegemaßnahme und nicht umlagefähig, wenn z. B. Fällung wegen Beschwerden von Nachbarn. • A. A. und jetzt auch LG Krefeld: grundsätzlich nicht umlagefähig, da keine laufende Entstehung und i. Ü. nicht umlagefähige Instandsetzungsmaßnahme. •  …

14. Kosten für Beseitigung von Schäden durch Sturm „Kyrill“ nicht umlagefähig. • Es fehlt am Merkmal „laufend wiederkehrend“. • Etwas anderes kann in Regionen gelten, in denen mit gewisser Regelmäßigkeit Sturmschäden aufgrund der geografischen Lage auftreten. • Stellt schwerer Sturm für die Region ein ungewöhnliches Naturereignis dar, sind anfallende Kosten nicht umlagefähig.

15. Kosten der Terrorversicherung • Terrorversicherung gehört zu umlagefähigen Sachversicherungen. • Aber Wirtschaftlichkeitsgrundsatz: umlegbar, nur wenn Kosten erforderlich und angemessen. • Nur, wenn konkrete Umstände, die die Gefahr eines Gebäudescha-dens durch terroristischen Angriff begründen, • nicht dagegen, wenn Gebäudeschaden durch einen terroristischen Angriff unwahrscheinlich und lediglich nicht mit letzter Sicherheit ausgeschlossen werden kann. • BGH, Urt. v. 13.10.2010, XII ZR 129/09

16. Soll-Vorschüsse statt Ist-Vorschüsse Abrechnung auf der Basis der zwischen den Parteien vereinbarten Vorauszahlungen (Soll-Vorschüssen) anstatt der tatsächlich geleisteten Vorauszahlungen (Ist-Vorschüssen): kein formeller, sondern ggf. nur materieller Mangel. Grundsätzlich tatsächlich geleistete Vorauszahlungen. Ob vorgenommenen Abzüge der Höhe nach zutreffend sind, Frage der inhaltlichen Richtigkeit. Abrechnung auf Basis von Soll-Vorschüssen insoweit vergleichbar einer Falschberechnung der geleisteten Vorauszahlungen. BGH, Urt. v. 23.09.2009, VIII ZA 2/08

17. Ausschluss von Vorauszahlungsdifferenzen • Fall: Mit Abrechnung 2005 erhöhte Vermieterin Vorauszahlungen. Mieterin zahlte Erhöhungen Februar bis November 2007 nicht und wurde am 15.11.2007 zur Zahlung verurteilt. Abrechnung für 2007 vom 10.12.2008: statt tatsächlicher Voraus- zahlungen von EUR 1.895,75 handschriftlich mit „Sollvorauszah- lungen“ gekennzeichnete EUR 2.640,96 eingestellt.  Guthaben der Mieterin von EUR 203,02. Korrektur der Abrechnung unter dem 14.01.2009 ergab Nachfor- derung von EUR 532,78 ergab, den Vermieterin u. a. einklagte. • BGH, Urt. v. 30.03.2011, VIII ZR 133/10

18. Streitig, ob Vorauszahlungsdifferenzen von Ausschlussfrist umfasst. • Dafür (LG Krefeld, Beschluss vom 10.11.2010, GE 2011, 408 ): - Vorauszahlungen = wesentliches Element der Abrechnung (anderen- falls reichte Ausweis von Gesamt- und Einzelkosten). • Dagegen (Flatow, WuM 2010, 606 (610); AG Rheda-Wiedenbrück, Urt. v. 13.02.2006, NZM 2007, 85):- Kein schutzwürdiges Vertrauen des Mieters: kann Fehler erkennen.- Anderenfalls Wertungswiderspruch zu dem Fall fehlender Abrechnung innerhalb der Frist: hier bleibt Zahlungsanspruch bis zur Höhe (nicht geleisteter) Vorauszahlungen bestehen.

19. Lösung nach BGH: Mit Erfolg – Anspruch besteht! • Grundsätzlich keine Korrektur zum Nachteil des Mieters nach Ablauf der Abrechnungsfrist, auch dann wenn zuvor Guthaben. • Unerheblich, worauf Fehler beruht. Ausschluss grundsätzlich auch dann, wenn irrtümlich Soll- statt Ist-Vorauszahlungen. • Mieterin – ausnahmsweise – nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf Ausschlussfrist zu berufen. • Erhebliche Differenz, handschriftlich gekennzeichnet, erst kurz zuvor Rechtsstreit über erhöhte Vorauszahlungen abgeschlossen, Versehen kurz nach Ablauf der Abrechnungsfrist korrigiert.

20. Vorwegabzug • Bei der Abrechnung der Betriebskosten für ein teils gewerblich, teils zu Wohnzwecken genutztes Gebäude stellt ein fehlender Vorwegabzug für die gewerbliche Nutzung selbst dann keinen formalen Mangel dar, wenn durch die gewerbliche Nutzung ein erheblicher Mehrverbrauch verursacht wird und deshalb ein solcher Vorwegabzug geboten ist. • Die Kosten dürfen jedoch nicht vorab, d.h. außerhalb der Betriebskostenabrechnung, um die Anteile bereinigt werden, die nicht umgelegt werden, da es dann an der Angabe der Gesamtkosten fehlt, was einen formellen Mangel der Abrechnung darstellt. • BGH, Urt. v. 11.08.2010, VIII ZR 45/10

21. Betriebskostenabrechnung und Minderung • Fall: Wegen Mängeln der Wohnung minderte Mieterin in bestimmten Monaten die Miete unbeanstandet von Vermieterin. Vermieterin verrechnete Minderungsbeträge anteilig auf Netto- kaltmiete und Nebenkostenvorauszahlungen, und stellte in Be- triebskotenabrechnungen geminderten Vorauszahlungen dem (ungeminderten) auf die Mieterin entfallenden Jahresbetrag gegenüber. Vermieterin klagt die daraus resultierenden Salden ein. Mit Erfolg? • BGH, Urt. v. 13.04.2011, VIII ZR 223/10

22. Lösung nach BGH: Ohne Erfolg - Mieterin muss nicht zahlen! • Kein Anspruch: Wären Minderungsbeträge allein auf Nettomiete verrechnet und Vorauszahlungen in voller Höhe in Abrechnung eingestellt worden, keine Nachforderung. • Bemessungsgrundlage für Minderung: Bruttomiete. (BGH, Urt. v. 20.07.2005, VIII ZR 347/04) • Enthält keine Aussage, ob monatlicher Minderungsbetrag anteilig auf Nettomiete und Betriebskostenvorauszahlung zu verrechnen. •  …

23. Erst aufgrund Betriebskostenjahresabrechnung lässt sich abschließend ermitteln, ob unter Berücksichtigung berechtigter Minderung Guthaben oder Nachforderung ergibt. • Unerheblich, ob Minderungsbeträge auf Nettokaltmiete und/oder Be-triebskostenvorauszahlungen verrechnet werden. • „Scheinproblem“; denn unterschiedliche Anrechnungsweisen führen zum gleichen Ergebnis. • Denkbar Verrechnung nur auf Nettomiete, dann wäre Minderung ohne Einfluss auf Betriebskostenabrechnung (unmöglich wenn Minderungs-betrag Nettomiete übersteigt). •  …

24. M. E.: Falsch! Passt an sich nur, wenn Vorauszahlungen auskömmlich. • Wenn tatsächliche Betriebskosten deutlich höher als Vorauszahlungen, reduziert sich Minderungsquote und umgekehrt erhöht sie sich. • Vorliegend jedenfalls fehlerhafter Ansatz: den geminderten Vorauszah-lungen standen keine reduzierten tatsächlichen Kosten gegenüber. • „Einfachste“ Berechnung nach BGH: • Geschuldete Gesamtjahresmiete = Jahresbetrag der Nettomiete + abgerechnete Betriebskosten - gerechtfertigter Minderungsbetrag • ./. insgesamt geleistete Zahlungen im Abrechnungsjahr

25. § 556 Abs. 3 Sätze 5 und 6 BGB Einwendungen gegen die Abrechnung hat der Mieter dem Vermieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Zugang der Abrechnung mitzuteilen. Nach Ablauf dieser Frist kann der Mieter Einwendungen nicht mehr geltend machen, es sei denn, der Mieter hat die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten.

26. Einwendungsausschluss bei Pauschalen • Fall: Im Mietvertrag für Heizung und Warmwasser Vorauszahlungen, für andere Nebenkosten Pauschale vereinbart. Von Beginn an rechnete Vermieter über sämtliche im Mietvertrag genannten Nebenkosten ab, Mieter zahlte jeweils Salden. Vermieter erteilte fristgerecht Abrechnungen für 2004 und 2005. Mieter erhob jeweils innerhalb von 12 Monaten nach Erhalt keine Einwendungen. Vermieter klagt auf Salden über insgesamt EUR 2.013,80. AG und LG gaben der Klage jeweils statt. • BGH, Urt. v. 12.01.2011, VIII ZR 148/10

27. Lösung nach BGH: Zu Recht - Mieter muss zahlen! • Einwendungsausschluss setzt nicht voraus, dass Vorauszahlungen mit Abrechnungspflicht vereinbart sind. • Auch für den Einwand, Inklusivmiete vereinbart, greift der Einwen-dungsausschluss (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.2007, VIII ZR 279/06). • Nichts anderes gilt für vereinbarte Betriebskostenpauschale. • Befriedungsfunktion nicht gewährleistet, wenn nach Fristablauf noch Streitigkeiten über Frage möglich wären, dass Betriebskosten zu Unrecht in Abrechnung angesetzt, weil insoweit Pauschale vereinbart sei.

28. Einwendungen jährlich neu • Fall: Oktober 2004: Vermieter rechnet über Nebenkosten 2003 ab. Mieter wenden u.a. ein, sie schulden anteilige Grundsteuer nicht. November 2005: Vermieter rechnet über Nebenkosten 2004 ab. Mieter wenden u.a. ein, sie schulden anteilige Grundsteuer nicht. Dezember 2006: Vermieter rechnet über Nebenkosten 2005 ab. Mieter äußern sich nicht, zahlen aber auch nicht. Vermieter klagt auf Salden 2003, 2004 und 2005. • AG spricht Saldo 2005 zu. Dagegen legt Mieter Rechtsmittel ein. • BGH, Urt. v. 12.05.2010, VIII ZR 185/09

29. Lösung nach BGH: ohne Erfolg! • § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB: Einwendungen gegen Betriebskostenabrech-nung müssen Vermieter innerhalb von zwölf Monaten ab deren Zugang mitgeteilt werden. • Ziel: nach Fristablauf Klarheit über Ansprüche aus Abrechnung. • Ziel verfehlt, wenn erneute Beanstandung für spätere Abrechnung nicht gefordert. • Beanstandung einer früheren Betriebskostenabrechnung macht eine solche Mitteilung grundsätzlich auch dann nicht entbehrlich, wenn es sich der Sache nach um die gleiche Einwendung handelt.

30. Bei formell unwirksamer Abrechnung? • Fall: Abrechnung 2005/2006 wird unter dem 12.06.2007 erteilt und weist Saldo von EUR 671,37. Bei nahezu allen Positionen fehlt Angabe des Verteilerschlüssels. Dies rügen die Mieter erst mehr als 12 Monate nach Erhalt. LG verurteilt die Mieter zur Zahlung. Dagegen legen Mieter Revision ein. Mit Erfolg? • BGH, Urt. v. 08.12.2010, VIII ZR 27/10

31. Lösung nach BGH: Mieter muss nicht zahlen! • Streitig, ob Einwendungsfrist mit Zugang formell unwirksamer Abrechnung beginnt: • Ja, wegen Zielsetzung des § 556 Abs. 3 BGB = Klarheit über wechsel-seitige Ansprüche nach überschaubarer Zeit. • Nein, da widersprüchliche Ergebnisse: Mieter könnte noch Abrechnungsanspruch geltend machen und Vermieter könnte nach Einwendungsfristablauf auf Zahlung klagen. • BGH: nein, Frist läuft nicht! •  …

32. Einwendungsausschluss greift insgesamt nicht, wenn alle Kostenpo-sitionen betroffen. • Sind nur einzelne Positionen betroffen, greift Einwendungsausschluss nur hinsichtlich dieser nicht. • Gesetzesziel: nicht nur Beschleunigung, sondern auch Interessenaus-gleich (Nachforderungs- und Einwendungsausschluss), der in Frage gestellt wäre, würde Frist zu laufen beginnen. • Obwohl Vermieter Abrechnungspflicht noch nicht erfüllt hätte, wären Mängel nach Fristablauf „geheilt“. • Beschleunigung steht nicht dagegen. Schon von Gesetzes wird Nach-zahlungsanspruch erst fällig mit Zugang formell korrekter Abrechnung.

33. Nach diesem lockeren Warm-Up sind Sie hoffentlich fit für den Kollegen Müller und sein WEG!