国际商法 International Business Law

国际商法International Business Law 法学院陈杭平 chenhpuibe@163.com

课程目标 • 理解“法”为何物 • 了解中国的法律体系、司法制度 • 掌握“国际商法”各领域的法律规定（课本第1-7章） • 训练法律思维（think as a lawyer），具有一定的案件分析能力

课程设置 • 授课方式：课堂讲授、案例讨论 • 考核方式：平时表现10%+期中测试20%+期末考试70%（闭卷）

“法”是什么？ • 法的三个层次： • “器物” • 制度 • 理念 • 法与道德、伦理、社会规范（social norm）的区别 2014/11/30 4

法律就像阳光、空气和水，我们虽看不见摸不着，但无时无刻不身处其中。法律就像阳光、空气和水，我们虽看不见摸不着，但无时无刻不身处其中。 • 人类没有法律，世界将成怎样？

偷自己的财物是否构成犯罪？ • 2005年1月7日王某将自己价值2900余元的嘉陵摩托车借给李某。1月8日晚上9时，王某又到李某家把车偷回藏于他人处。1月9日，王某将车卖与董某，后又要求李某赔偿车款1800元。 • 如果你是法官，会如何判决？

庐州“二奶”案 • 年近六旬的黄某与小他三十岁的张某相识后与其妻蒋某分居，外出租房与张某同居。4年后黄某将一套夫妻共有的商品房出售，得价款8万多元。3个月后黄某被查出肝癌晚期，张某欲到医院服侍遭到蒋某亲属的辱骂。其后黄某订立遗嘱，将卖房款的一半、住房补贴金、公积金、抚恤金等共计6万余元赠予“朋友”张某。黄某死后，张某起诉蒋某，请求分得黄某遗赠的财产。 • 如果你是法官，会如何判决？

违法还是犯罪？ • 陈某（男，33岁）通过网络聊天结识了卖淫女李某（27岁），商定嫖娼价格为一次300元、包夜800元。二人上午8时见面后，陈某先支付800元，并与李某发生了一次性关系。下午15时许，因有其他人出更高价格嫖宿李某，李某遂要求陈某离开。陈某要求退还500元，李某不同意，陈某遂强行与李某发生了性关系。 • 如果你是法官，会如何判决？

Lawyering Skills：Priorities • Knowledge of statutory law: 1.67; • The ability to understand human behavior:1.71; • How to organize facts in your favor:1.71; • Confidence 1.71; • Critical and independent thinking: 1.82. 2014/11/30 9

Lawyering Skills: a List • Critical thinking: 4.7; • Legal writing: 4.4 • Legal research: 4.15; • Knowledge of statute: 4.14; • Professional morality:4.1; • Oral argumentation:4.02; • Meeting skills:3.85; • Leadership qualities: 3.78; • Knowledge of procedures: 3.77; • Social responsibility:3.62 2014/11/30 10

法律推理（legal reasoning） • 南京“彭宇案” 根据日常生活经验分析，原告倒地的原因除了被他人的外力因素撞倒之外，还有绊倒或滑倒等自身原因情形，……故根据本案现有证据，应着重分析原告被撞倒之外力情形。人被外力撞倒后，一般首先会确定外力来源、辨认相撞之人，如果相撞之人逃逸，作为被撞倒之人的第一反应是呼救并请人帮忙阻止。本案事发地点在人员较多的公交车站，是公共场所，事发时间在视线较好的上午，事故发生的过程非常短促，故撞倒原告的人不可能轻易逃逸。根据被告自认，其是第一个下车之人，从常理分析，其与原告相撞的可能性较大。如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。

中国的法律体系 公法私法民法，如合同法、物权法、侵权责任法、婚姻法、继承法等商法（包括国际商法），如公司法、证券法、票据法、合伙企业法 • 宪法（“根本法”） • 刑法 • 行政法 • 诉讼法（民事、刑事、行政） • 经济法（又被称为“社会法”，介于公法与司法之间），如环境法、劳动法

中国的司法制度 • 法院，四级二审制，负责民事、刑事、行政案件的审判和执行 • 检察院，负责公诉、职务犯罪侦查、检察监督等 • 公安系统，负责维护治安、刑事案件侦查、治安处罚等 • 司法行政系统，负责律师管理、普法宣传、司法考试等

第一章 绪论

第一节国际商法的概念和渊源 一、国际商法的概念国际商法（International Business or Commercial Law）是调整国际商事交易和商事组织的各种关系法律规范的总合。主要是规制国际经济贸易的法律规范。 1.国际商法是调整商事关系的法律规范的总合。 2.国际商法是调整跨越国界的商事关系的法律规范的总合。 2014/11/30 15

国际意为“跨越国界”：国际商事关系是指处于不同国家的商事主体之间发生的商事关系，而不是国家和国家之间的商事关系，后者属于国际公法（International Public Law）调整的范围。 • 商事关系包括: • 商事组织关系（主体）:公司、合伙、合资企业等等 • 商事交易关系（行为）：传统商法仅调整有形商品的交易，现代商法除调整有形商品的交易外，还调整无形商品的交易，如国际技术转让、国际投资、国际融资等，范围空前扩大，涉及的法律越来越复杂。 2014/11/30 16

国际商法的产生和发展 • 国际商法产生于中世纪的意大利，随世界贸易中心转移至大西洋沿岸而播及法国、西班牙、荷兰、德国及英国。 • 17世纪以后，随着欧洲中央集权国家相继形成，欧洲各国以立法的形式调整各种商事关系，同时也参考和吸收了商人习惯法，并使之纳入国内法的一部分。因而，原有的商人习惯法的国际性、跨国性特征逐步消失，取而代之的是两大法系的商事法律。　 • 目前国际商法在很多方面已经实现统一，公法以WTO为代表，其他方面的规范也很多。推荐阅读：泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》，学林出版社1996年版。 2014/11/30 17

3 国际商法的渊源 “渊源”（source），如水之源，即法律之出处。 1.国际条约 • 即两个或两个以上的国际法主体依据国际法确定其相互之间权利义务的一致的意思表示 • 国际法主体包括：国家、政府间国际组织、民族解放组织等等 • 影响较大的有1980年《联合国国际货物销售合同公约》（国际货物买卖法领域） 2014/11/30 18

2.国际惯例 • 即在长期国际商事交往中，反复使用而逐步确立的行为规范——商事习惯法 • 影响较大的有： 2000年《国际贸易术语解释通则》 1983年《跟单信用证统一惯例》 2014/11/30 19

3. 各国国内法 主要包括美国、英国、德国、法国、日本等国际贸易强国，英美法和大陆法等代表国家。中国是国际贸易大国，但不是强国，没有规则制定权和解释权 2014/11/30 20

第二节大陆法系 所谓“法系”是比较法学家按照历史传统和形式特对世界各国法律所作出的分类。分类很多，但主要就是大陆法系和英美法系。另有伊斯兰法系、印度法系、中华法系。推荐阅读： K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，法律出版社2003年版。 2014/11/30 21

大陆法系 以罗马法为基础，以《法国民法典》和《德国民法典》为代表，融合相关法律因素逐步形成的世界性法律体系。罗马法是指古罗马法律，即从公元前六世纪罗马国家形成时期起至东罗马帝国从奴隶制转变为封建制时止的整个历史时期的法律。代表法典：《十二铜表法》，公元六世纪东罗马帝国皇帝优士丁尼安《国法大全》 2014/11/30 22

大陆法渊源 法律：包括宪法、法典、法律、条例和司法解释等习惯：法国、意大利等国认为，习惯只有在法律明文规定法官必须援用的情况下才能适用，但德国和瑞士把法律和习惯相提并论判例：原则上不承认判例的效力，但近年来判例的作用越来越大。学理：一般来说，学理不是法的渊源。但学理起着重要的作用。大陆法因此是法学家的法律。 2014/11/30 23

大陆法国家法院组织 • 各有特色，但框架基本相同 • 法院的层次基本相同。各国法院分为三级： • （1）初审法院 • （2）上诉法院 • （3）最高法院 • 各国除普通法院以外，都有一些专门法院与普通法院并存，如宪法法院、行政法院。 2014/11/30 24

地区分布 主要分为法国法系和德国法系: 前者包括比利时、葡萄牙、西班牙、意大利等拉丁语系国家；后者包括奥地利、瑞士、荷兰等国家。北美的路易斯安娜州和魁北克也属于大陆法系。非洲若干国家以及日本、韩国、中国均属于大陆法系。大陆法系的扩展主要靠殖民和借鉴。 2014/11/30 25

第三节普通法系 英美法系，亦称“普通法系”或“判例法系”，以英国普通法为基础，其中包括了普通法、衡平法、制定法等等。代表国家为英国、美国、还有加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、巴基斯坦、新加坡、马来西亚等、中国香港。英美国家部分地区属大陆法。苏格兰、路易斯安那州等。 2014/11/30 26

普通法系的形成 中世纪形成于英国。公元1066年诺曼征服（Norman Conquest）。 11世纪威廉一世建立统一的国王法院体系。1100－1272年间，通过国王法院派出巡回法官到各地审理案件，逐步形成了全国普遍适用的法律——普通法。与其相对的，是英格兰原著民的部落习惯法。 2014/11/30 27

英国法的结构和特点 • 以判例法为法律的主要渊源:case law, rule of precedent • 重视程序法， “救济先于权利” （remedy precedes rights） • 分为普通法、衡平法以及制定法（statute） 2014/11/30 28

普通法与衡平法的联系和区别 • 普通法（common law）：是一个特定的法律制度，它形成于中世纪的英国，后扩展到美国及其他曾受英国殖民统治的国家和地区。 • 衡平法（equity）：是在14世纪英国形成的、旨在补充和匡正普通法的不完善而发展起来的法律制度。 • 判例法（case law或judge-made law）：是指一定的法院所作出的判决理由，对作出此项判决的法院本身以及下级法院日后在处理同类案件时具有约束力。普通法和衡平法都是判例法。 2014/11/30 29

救济方法不同：金钱赔偿、返还财产v.实际履行、禁令救济方法不同：金钱赔偿、返还财产v.实际履行、禁令 • 诉讼程序不同：陪审制v.书面审 • 法院组织系统不同：王座法庭v.枢密大臣法庭 • 法律术语不同：suit/action、interests/rights、decree/judgment、compensation/damages • 普通法涉及合同、侵权等传统法律领域，衡平法一般涉及公司、破产、信托等领域 • 二者现在已融合，法院统一适用，出现冲突衡平法优先 2014/11/30 30

英国法的渊源 判例法：遵循先例原则，只有上议院、上诉法院、高级法院的判决可以成为先例制定法：成文法与判例法的融合。习惯（custom）权威学说 2014/11/30 31

美国法的结构和特点 普通法系的一般结构和特点：分为普通法、衡平法与制定法分为联邦法和州法：州立法权为原则，联邦立法权为例外。依据宪法划分立法权限抵触时，联邦法优先联邦立法范围主要涉及外交、国防、国际贸易、州际贸易、货币、专利和税收等 2014/11/30 32

美国法院体系 联邦法院体系：地区法院、上诉法院、最高法院。联邦最高法院拥有“违宪审查权”（judicial review），1803年马伯利诉麦迪逊案确立。州法院体系：州初审法院、州上诉法院、州最高法院。 2014/11/30 33

美国法渊源 判例法：判例（先例）对应于州法体系和联邦法体系，分别具有拘束力，相互间具有说服力。制定法：州制定法和联邦制定法。法律重述（restatement）：美国法律研究院组织法官、律师、学者一起编撰的判例综述，从中归纳出适用的规则。 2014/11/30 34

英美法与大陆法的区别和联系 • 哲学基础：经验主义（empiricism） v. 理性主义（rationalism） • 法律分类：历史的分类 v. 逻辑的分类； • 法律渊源：判例优先 v.法典优先； • 法律推理：归纳式(inductive)推理 v. 演绎式(deductive)推理； • 法律程序：对抗式（adversarial）程序 v. 纠问式（Inquisitorial）程序; • 法官的地位和作用：崇高的立法者 v. 严格适用法律; • 法律规则：具体、细腻事实性规则 v. 抽象性、概念性规则; • 宪法审查：普通法院 v. 特别法院 2014/11/30 35

两大法系各有特点、优点以及不足； 对于中国法来说，主要借鉴德国法为主，适当参考英美法更具有现实意义；国际商法方面英美法占有主要地位，本书主要是以英美法为主线来授课。 2014/11/30 36

第四节中国法律概论 中国法律制度的历史沿革中国封建法律制度在唐朝达到鼎盛，唐律和《唐律疏议》成为中国封建法律的典型代表，史称中华法系鸦片战争后，中国面临“三千年未有之变局”，法律变革兴起。清末沈家本主持修律，主要参考德国、日本，延及民国，成为大陆法系国家。建国后，废除“六法全书”，以苏联为蓝本，制定社会主义法律，但法制极不健全，人治盛行，导致“文革”浩劫。改革开放后恢复法制建设，并在世纪之交提出“依法治国”，立法与司法制度主要属于大陆法系的范畴。 2014/11/30 37

中国法的渊源 制定法：宪法、法律、行政法规、地方性法规和经济特区法规、特别行政区的法律法律解释：立法解释、司法解释、行政解释判例：判例在法律上和理论上都不是正式的法律的渊源学理：法学者的论著对立法和司法有重要影响。 2014/11/30 38

中国司法体系 • 法院组织：四级二审制度 • 最高人民法院 • 地方各级人民法院：高级-中级-基层 • 专门人民法院 • 民商事案件的审判制度 • 合议制度 • 调解制度 • 两审终审制 • 审判监督制 • 公开审判制度 2014/11/30 39

第二章 代理法

第一节代理法概述 一代理的概念所谓代理(agency)是指代理人（agent）按照本人（principal）的授权（authorization），代表本人同第三人订立合同或作其他的法律行为，由此而产生的权利与义务直接对本人发生效力。核心问题是授权 2014/11/30 41

二代理权的产生 大陆法： • 法定代理 • 根据法律的规定而享有代理权（法定代理人）； • 根据法院的选任而取得代理权（破产清算人）； • 因私人的选任而取得代理权（监护人、遗产管理人）。 • 意定代理 • 意定代理是由本人的意思表示产生的代理权。这种意思表示可以采用口头方式，也可以采用书面方式；可以向代理人表示，也可以向同代理人打交道的第三人表示。 2014/11/30 42

英美法： • 明示的授权(express authority) • 默示的授权(implied authority) • 不容否认的代理(agency by estoppels) • 客观必需的代理权(agency of necessity) • 追认的代理(agency by ratification) 2014/11/30 43

三无权代理 • 欠缺代理权的人所作的代理行为，包括： • 不具备默示授权条件的代理； • 授权行为无效的代理； • 越出授权范围行事的代理； • 代理权消灭后的代理。思考题：无权代理与“不容否认的代理”（表见代理）的区别 2014/11/30 44

案例讨论 千叶房地产有限公司的员工叶某、李某（为该公司中层管理人员）从2002年4月至2003年5月期间，在大佛口饮食服务有限公司进行签单消费，所签单据都注明为“千叶花园公司”，消费目的为千叶花园公司员工用餐或公务接待等，累计签单欠款共55000元。后叶某与千叶公司发生股权矛盾离开该公司，大佛口公司知悉后多次派人向千叶花园公司催收欠款，千叶公司确认并同意偿付李某的签单消费欠款共计25000元，但以叶某并无授权签单消费为由拒绝支付剩余欠款。大佛口公司向法院起诉请求千叶公司继续偿叶某的签单欠款共计30000元。

案例讨论 • 1999年6月王某向某银行贷款8万元，贷款期限为1年。贷款到期后，王某只还2万元。2001年9月银行信贷员来到王某家催其还款，但王某已于2001年5月外出打工，只有王某妻子在家。王妻提出能否签个还款协议，银行表示同意。于是，王妻与银行签订一份《还款协议》，约定2001年底还款3万元，2002年6月30日前还贷款3万元及全部利息。其后王某未按《还款协议》还款。2003年6月银行向法院提起诉讼，王某委托律师参加诉讼。律师提出《还款协议》非王某签订，对王某不发生法律效力，并以该案超过两年诉讼时效为由，要求法院驳回银行的起诉。

大陆法 • 无代理权人以他人名义订立合同者，非经本人追认不发生效力。在本人追认以前，无权代理人所作的代理行为处于效力待定的状态。 • 由第三人向本人发出催告，要求本人在一定时间内答复是否予以追认； • 允许第三人在本人追认以前，撤销他与无权代理人所订立的合同。 2014/11/30 47

案例讨论 • 某物资有限公司将一批ABS原料交给某仓库保管。在保管期间，该原料价格猛涨。仓库认为有利可图，遂在未征得物资公司同意的情况下，擅自以自己的名义与某机电设备有限公司签订了买卖合同，私自将该批原料卖与机电设备公司。物资公司知悉后，追认了仓库的出卖行为，并将该批原料交付给了机电设备公司。机电设备公司收到原料后，未按照买卖合同的约定支付剩余价款。物资公司多次催收未果，遂起诉机电设备公司，要求其支付剩余价款。 • 问：物资公司的请求能否得到支持？

英美法 违反有代理权的默示担保(breach of implied warranty of authority)，即当代理人同第三人订立合同时，代理人对第三人有一项默示的担保，即保证他拥有代理权。无权代理即违反该默示担保义务。与代理人订立合同的第三人就可以以其违反有代理权的默示担保对他提起诉讼，代理人须对第三人承担责任。 2014/11/30 49

严格责任，不论代理人主观意思如何，均需负责；严格责任，不论代理人主观意思如何，均需负责； • 第三人知道代理人欠缺代理权或没有提供有代理权的担保，或者合同中已排除代理人的责任，可免责； • 因本人所作指示含糊不清，代理人出于善意并以合理的方式执行了该指示，代理人可免责； • 赔偿数额以第三人遭受的实际损失计算。

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