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1. Ordine degli Ingegneri della Provincia di Roma Corso «La Direzione Lavori» IV°MODULO 22 settembre 2014 Il Contenzioso Mln€ La risoluzione del contratto Avv. Veronica Navarra

2. Le regole del gioco: art. 135 D.lgs. 163/06 • Profili interpretativi dell’art. 135 • Le regole del gioco: art.136 D.lgs.163/06 • Il procedimento di risoluzione • Il provvedimento di risoluzione del contratto • Risoluzione e reciproco inadempimento • Risoluzione del contratto e risarcimento del danno • Risoluzione del contratto e intervento sostitutivo • Risoluzione per “mutuo dissenso” La risoluzione del contratto Agenda Corso «La Direzione Lavori» – La Risoluzione del contratto – Avv.Veronica Navarra

3. Per poter condurre correttamente un appalto è necessario conoscere le regole del gioco 1) Le regole del gioco Corso «La Direzione Lavori» - Avv.Veronica Navarra

4. Art.135 • 1.  Fermo quanto previsto da altre disposizioni di legge, qualora nei confronti dell'appaltatore sia intervenuta l'emanazione di un provvedimento definitivo che dispone l'applicazione di una o più misure di prevenzione di cui all'articolo 3, della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, ed agli articoli 2 e seguenti della legge 31 maggio 1965, n. 575, ovvero sia intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato per i delitti previsti dall'articolo 51, commi 3-bis e 3-quater, del codice di procedura penale, dagli articoli 314, primo comma, 316, 316-bis, 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater e 320 del codice penale, nonché per reati di usura, riciclaggio nonché per frodi nei riguardi della stazione appaltante, di subappaltatori, di fornitori, di lavoratori o di altri soggetti comunque interessati ai lavori, nonché per violazione degli obblighi attinenti alla sicurezza sul lavoro, il responsabile del procedimento propone alla stazione appaltante, in relazione allo stato dei lavori e alle eventuali conseguenze nei riguardi delle finalità dell'intervento, di procedere alla risoluzione del contratto.  • 1-bis.  Qualora nei confronti dell'appaltatore sia intervenuta la decadenza dell'attestazione di qualificazione, per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, risultante dal casellario informatico, la stazione appaltante procede alla risoluzione del contratto. • 2.  Nel caso di risoluzione, l'appaltatore ha diritto soltanto al pagamento dei lavori regolarmente eseguiti, decurtato degli oneri aggiuntivi derivanti dallo scioglimento del contratto. 1) Le regole del gioco: Art.135 D.lgs.163/06 Corso «La Direzione Lavori» - Avv.Veronica Navarra

5. DPR 554/1999 Quando si verificano le fattispecie previste dalla legge, il RUP valuta l’opportunità di risolvere il contratto in relazione a: -Stato lavori -Conseguenze nei riguardi delle finalità dell’intervento Decide sulla risoluzione del contratto 1) Le regole del gioco: Art.135 D.lgs.163/06 Corso «La Direzione Lavori» - Avv.Veronica Navarra

6. D.lgs.113/2007 Quando si verificano le fattispecie previste dalla legge, (aggiunte ipotesi di provv. definitivo che dispone una o più misure di prevenzione, misure prev antimafia, revoca attestazione di qualificazione per falsa documentazione o dichiarazioni mendaci) il RUP proponela risoluzione alla stazione appaltante La stazione appaltante valuta l’opportunità di risolvere il contratto in relazione a: -Stato lavori -Conseguenze nei riguardi delle finalità dell’intervento 1) Le regole del gioco: Art.135 D.lgs.163/06 Decide sulla risoluzione del contratto Corso «La Direzione Lavori» - Avv.Veronica Navarra

7. D.lgs.190/2012 Quando si verificano le fattispecie previste dalla legge, (aggiunte ipotesi sent condanna in giudicato per reati di usura, riciclaggio, frode v.so la SA, fornitori, subappaltatori, lavoratori o altri interessati ai ll,Violazione obblighi sicurezza sul lavoro, decadenza attestazione di qualificazione, numerosi reati contro PA) il RUP proponela risoluzione alla stazione appaltante OBBLIGO, NESSUNA DISCREZIONALITA’ La stazione appaltante valuta l’opportunità di risolvere il contratto in relazione a: -Stato lavori -Conseguenze nei riguardi delle finalità dell’intervento 1) Le regole del gioco: Art.135 D.lgs.163/06 (Invio all’appaltatore della comunicazione di avvio del procedimento (art.7 L.241/90) Decide sulla risoluzione del contratto Corso «La Direzione Lavori» - Avv.Veronica Navarra

8. INDIVIDUAZIONE DELLE FATTISPECIE • a) Le misure di prevenzione: sorveglianza speciale, divieto di soggiorno, obbligo di soggiorno, confisca, sequestro etc., sia per persone ritenute pericolose per la sicurezza e pubblica moralità che perché indiziate di appartenere ad associazioni di tipo mafioso, che perseguono finalità mafiose o agiscono con metodi corrispondenti a quelli delle associazioni di tipo mafioso • Art.3 L.1423/56 (abrogato) • Artt.2 e ss.L575/65 (abrogati) • L’art. 116, comma 2, del D.Lgs. n. 159/2011 ha disposto che i richiami alle disposizioni contenute nella L. 1423/56 e 575/1965, ovunque presenti, si intendano riferiti alle corrispondenti disposizioni contenute nel medesimo D.Lgs. n. 159/2011 (codice leggi antimafia). • Deve trattarsi di provvedimento definitivo, quindi non più impugnabile. • b) Sentenza di condanna passata in giudicato per reati di usura, riciclaggio, frodi • NB vi rientrano tutti i reati perfezionati con l’inganno, quindi la truffa semplice, la turbativa d’asta, il falso, la corruzione etc. 1) Le regole del gioco: Art.135 D.lgs.163/06 Corso «La Direzione Lavori» - Avv.Veronica Navarra

9. INDIVIDUAZIONE DELLE FATTISPECIE c) Delitti previsti dall’art. 51… Si tratta di reati contro la PA e contro l’Amministrazione della giustizia (peculato, malversazione, concussione, corruzione, anche in atti giudiziari, di incaricato di pubblico servizio, induzione indebita a dare o promettere utilità), associazione di tipo mafioso, sequestro di persona a scopo di estorsione, tratta di persone, riduzione in schiavitù, delitti con finalità di terrorismo. d) Sentenza di condanna passata in giudicato per violazione degli obblighi attinenti alla sicurezza sul lavoro Può riguardare violazioni della normativa di sicurezza anche in relazione a rapporti diversi da quelli in corso con la SA e) Decadenza dall’attestazione di qualificazione Questa è l’unica ipotesi che OBBLIGA LA STAZIONE APPALTANTE A RISOLVERE IL CONTRATTO AUTOMATICAMENTE, senza valutare lo stato dei lavori (cfr Det. AVLP 6/02 con cui invita le stazioni appaltanti a controllare il casellario informatico periodicamente) 1) Le regole del gioco: Art.135 D.lgs.163/06 Corso «La Direzione Lavori» - Avv.Veronica Navarra

10. Applicazione di misura antimafia e risoluzione del contratto: La costituzione di un'ATI con una società che è stata colpita da provvedimento antimafia emanato dopo più di un anno dalla cessazione dell'ATI stessa e dopo più anni dalla sua costituzione, così come il dar vita ad una società con un soggetto in precedenza oggetto di pregiudizi, ma assolto con sentenza divenuta irrevocabile e, comunque, dopo l'assoluzione di questi, non sono circostanze che da sole denotano in senso oggettivo il pericolo di collegamenti tra la società o l'impresa e la criminalità organizzata e non possono, pertanto, fondare la risoluzione del contratto d'appalto, essendo a tale medesimo fine necessario che tali circostanze siano supportate da elementi ulteriori, significativi a tal fine, quali la cooperazione, l'associazione dell'amministratore unico della società in attività economiche svolte con soggetti in atto indagati o imputati, in particolare per reati di stampo mafioso, il sospetto dell'esistenza di soci occulti, l'evidenza di vincoli parentali o di affinità, e di attività in comune, con soggetti pregiudicati, l'esistenza di pregiudizi a carico dell'interessato, il carattere plurimo e stabile della sua frequentazione con soggetti malavitosi (Cons. Stato Sez. VI Sent., 25/01/2010, n. 250). 2) Profili interpretativi dell’art.135 D.lgs.163/06 Corso «La Direzione Lavori» - Avv.Veronica Navarra

11. 2) Profili interpretativi dell’art.135 D.lgs.163/06 L'informativa antimafia atipica, ancorché non sia priva di effetti nei confronti delle amministrazioni, non ne comprime integralmente le capacità di apprezzamento, con la conseguenza che i provvedimenti di mantenimento o di risoluzione del rapporto debbono essere comunque il frutto di una scelta motivata della stazione appaltante, assoggettabile a sindacato giurisdizionale di legittimità sotto i profili della sufficienza della motivazione e della logicità, coerenza o attendibilità del giudizio, con riferimento al significato attribuito agli elementi di fatto e all'iter seguito per pervenire a determinate conclusioni. (Cons. Stato Sez. III, 01/09/2014, n. 4447) E' legittima la risoluzione da parte dell'ente committente del contratto di appalto basata su una informativa antimafia sfavorevole, ancorchè questa riguardi addebiti relativi esclusivamente alla persona di un socio di minoranza, che detiene solo il 10% del capitale, a fronte del 90% detenuto dall'altro socio a cui carico non si rileva alcun elemento di censurabilità. La circostanza che il socio di maggioranza muova le leve della gestione sociale non esclude ex se che il socio di minoranza non possa avere influenza, quanto meno di fatto, sulla conduzione dell'impresa, ove si consideri che si è al cospetto di una compagine sociale assai ristretta, a base familiare, il cui capitale è detenuto da soli due soci. (Cons. Stato Sez. III, 21/07/2014, n. 3873) L'informativa antimafia c.d. "atipica", a differenza di quella c.d. "tipica", non ha carattere direttamente interdittivo, consentendo al più alla stazione appaltante di valutare discrezionalmente se avviare o proseguire i rapporti contrattuali, alla luce dell'idoneità morale dell'imprenditore d'assumere la posizione di contraente con la P.A. Sicché tal efficacia interdittiva può se del caso scaturire dall'autonoma valutazione discrezionale della P.A. (Cons. Stato Sez. III, 28/02/2014, n. 944)  Corso «La Direzione Lavori» - Avv.Veronica Navarra

12. 2) Profili interpretativi dell’art.135 D.lgs.163/06 Frode in pubbliche forniture:La pubblica amministrazione può sempre risolvere un contratto d'appalto, oltre che nei casi specificamente previsti dalla legge o dal contratto stesso, anche laddove ad es. a carico dell'appaltatore venga avviato un procedimento penale per frode in pubbliche forniture a danno della stessa Amministrazione procedente. Per cui, in presenza di un accadimento del genere, non può certo ritenersi illegittimo l'operato dell'Amministrazione nel momento in cui ritenga di avvalersi del potere di dichiarare la risoluzione del contratto. (Cons. Stato Sez. V, 08/02/2010, n. 592) Corso «La Direzione Lavori» - Avv.Veronica Navarra

13. Art. 136: 1.  Quando il direttore dei lavori accerta che comportamenti dell'appaltatore concretano grave inadempimento alle obbligazioni di contratto tale da compromettere la buona riuscita dei lavori, invia al responsabile del procedimento una relazione particolareggiata, corredata dei documenti necessari, indicando la stima dei lavori eseguiti regolarmente e che devono essere accreditati all'appaltatore. 2.  Su indicazione del responsabile del procedimento il direttore dei lavori formula la contestazione degli addebiti all'appaltatore, assegnando un termine non inferiore a quindici giorni per la presentazione delle proprie controdeduzioni al responsabile del procedimento. 3.  Acquisite e valutate negativamente le predette controdeduzioni, ovvero scaduto il termine senza che l'appaltatore abbia risposto, la stazione appaltante su proposta del responsabile del procedimento dispone la risoluzione del contratto. 4.  Qualora, al fuori dei precedenti casi, l'esecuzione dei lavori ritardi per negligenza dell'appaltatore rispetto alle previsioni del programma, il direttore dei lavori gli assegna un termine, che, salvo i casi d'urgenza, non può essere inferiore a dieci giorni, per compiere i lavori in ritardo, e dà inoltre le prescrizioni ritenute necessarie. Il termine decorre dal giorno di ricevimento della comunicazione. 5.  Scaduto il termine assegnato, il direttore dei lavori verifica, in contraddittorio con l'appaltatore, o, in sua mancanza, con la assistenza di due testimoni, gli effetti dell'intimazione impartita, e ne compila processo verbale da trasmettere al responsabile del procedimento. 6.  Sulla base del processo verbale, qualora l'inadempimento permanga, la stazione appaltante, su proposta del responsabile del procedimento, delibera la risoluzione del contratto. 3) Le regole del gioco: Art.136 D.lgs.163/06 Corso «La Direzione Lavori» - Avv.Veronica Navarra

14. INDIVIDUAZIONE DELLE FATTISPECIE • a) Il grave inadempimento tale da compromettere la buona riuscita dei lavori • Atipicità della fattispecie  giurisprudenza • Es: • sospensione unilaterale o mancata ripresa lavori per sopravvenuta non remuneratività del prezzo pattuito • Mancato pagamento maestranze • Abbandono ingiustificato del cantiere • Non configura grave inadempimento: • Sospensione lavori per carenze progettuali imputabili alla SA • Mancata predisposizione programma lavori in caso di varianti in corso di approvazione da parte dalla SA • Sospensione lavori per interferenze non risolte • b) Il ritardo per negligenza dell’appaltatore, nell’esecuzione dei lavori rispetto ai termini pattiziamente fissati 3) Le regole del gioco: Art.136 D.lgs.163/06 Corso «La Direzione Lavori» - Avv.Veronica Navarra

15. 4)IL PROCEDIMENTO DI RISOLUZIONE PER GRAVE INADEMPIMENTO – I FASE Corso «La Direzione Lavori» - Avv.Veronica Navarra

16. 4)IL PROCEDIMENTO DI RISOLUZIONE PER GRAVE INADEMPIMENTO – II FASE Parole chiave: - Contraddittorio - Motivazione del provvedimento Corso «La Direzione Lavori» - Avv.Veronica Navarra

17. 4) IL PROCEDIMENTO DI RISOLUZIONE per ritardo nell’esecuzione Corso «La Direzione Lavori» - Avv.Veronica Navarra

18. 4)IL PROCEDIMENTO DI RISOLUZIONE – ADEMPIMENTI SUCCESSIVI La comunicazione della risoluzione all’appaltatore compete al RUP IL RUP Ordina al DL di redigere stato consistenza lavori, inventario materiali macchine e mezzi, e relativa presa in consegna (anche opere non previste dal progetto) L’ORGANO DI COLLAUDO (se nominato) acquisisce lo stato di consistenza e redige un verbale di accertamento tecnico e contabile (verifica corrispondenza eseguito/progetto/contabilità + eventuali opere aggiuntive non previste già riportate nello stato di consistenza. Nella liquidazione finale va determinato l’onere da porre a carico dell’appaltatore inadempiente perla maggiore spesa sostenuta per affidare i lavori ad altra impresa. L’APPALTATORE Ripiegamento cantiere, sgombero aree nel termine assegnato (intervento sostitutivo della SA) SA: in caso di provvedimenti giurisdizionali inibitori deposito cauzione o polizza 1/% valore contratto Corso «La Direzione Lavori» - Avv.Veronica Navarra

19. IL POTERE DELLA SA (E DEL CONCESSIONARIO) • Il provvedimento di risoluzione è atto di autotutela unilaterale non annullabile • Deve essere adeguatamente motivatoin relazione allo stato dei lavori e alle conseguenze nei riguardi delle finalità dell’intervento • Impugnabile innanzi al giudice ordinario e NON al giudice amministrativo • Il giudice non potrà ripristinare il contratto risolto né disporre la prosecuzione dell’esecuzione ma conosce della legittimità del provvedimento  condanna al risarcimento del danno. 5) Il provvedimento di risoluzione del contratto Corso «La Direzione Lavori» - Avv.Veronica Navarra

20. Cosa può accadere in caso di reciproco inadempimento? 6) Risoluzione del contratto e reciproco inadempimento Corso «La Direzione Lavori» – La Risoluzione del contratto – Avv.Veronica Navarra

21. Cosa può accadere in caso di reciproco inadempimento? a) L’appaltatore agisce per primo e chiede la risoluzione del contratto, segue il provvedimento di risoluzione ex art. 136 b) La stazione appaltante dichiara per prima la risoluzione e l’appaltatore agisce per la risoluzione in seguito c) La stazione appaltante dichiara la risoluzione e l’appaltatore chiede il risarcimento del danno 6) Risoluzione del contratto e reciproco inadempimento Corso «La Direzione Lavori» – La Risoluzione del contratto – Avv.Veronica Navarra

22. Cosa accade in caso di reciproco inadempimento? a) L’appaltatore agisce per primo e chiede la risoluzione del contratto, segue il provvedimento di risoluzione ex art. 136 b) La stazione appaltante dichiara per prima la risoluzione e l’appaltatore agisce per la risoluzione in seguito c) La stazione appaltante dichiara la risoluzione e l’appaltatore chiede il risarcimento del danno IN OGNI CASO: Il contratto si risolve La parte prevalentemente inadempiente risarcisce il danno 6) Risoluzione del contratto e reciproco inadempimento Corso «La Direzione Lavori» – La Risoluzione del contratto – Avv.Veronica Navarra

23. Il risarcimento del danno per responsabilità del committente: • Mancato utile (10% ll. non eseguiti) • Obbligo di restituzione: differenza tra valore di mercato delle opere eseguite e quanto già percepito dall’appaltatore nel corso dei lavori, oltre interessi a tasso legale da data domanda a soddisfo • Il risarcimento del danno per responsabilità dell’appaltatore: • Incremento dei costi per il riaffidamento dei lavori • Costi della nuova procedura • Danno di immagine 7) Risoluzione del contratto e risarcimento del danno Corso «La Direzione Lavori» – La Risoluzione del contratto – Avv.Veronica Navarra

24. Art.146 DPR 207/2010 (art.125 c.5 e 6 del D.lgs.163/06) • Dopo l’intervenuta risoluzione del contratto o in caso di inadempimento • Necessità ed urgenza di completare i lavori • Per il completamento di opere o impianti • Nel limite di valore di € 200.000,00 8) Risoluzione del contratto e intervento sostitutivo della SA Corso «La Direzione Lavori» – La Risoluzione del contratto – Avv.Veronica Navarra

25. Figura di creazione giurisprudenziale Deriva dalla reciproca espressione delle parti di volontà contraria alla prosecuzione del rapporto e rende impossibile la prosecuzione del rapporto. Ininfluente il bilanciamento delle responsabilità per eventuale inadempimento reciproco. 9) Risoluzione del contratto per mutuo consenso (o dissenso) Corso «La Direzione Lavori» – La Risoluzione del contratto – Avv.Veronica Navarra

26. GRAZIE PER L’ATTENZIONE veronica.navarra@navarralegal.it Corso «La Direzione Lavori» - Avv.Veronica Navarra