Refresher für Auditoren: Strafzumessung und Widerruf

1. Refresher für Auditoren:Strafzumessungund Widerruf Maj Patrick Fluri Auditor Militärgericht 7

2. Ziele der Lektion Korrekte Handhabung beim Erlass von Strafmandaten und bei der Formulierung der Anträge vor Gericht von - Art. 40 (Widerruf) - Art. 43 Abs. 2 MStG (Zusatzstrafe) Fluri / Strafzumessung

3. Thema Widerruf Fluri / Strafzumessung

4. Fall 1 Strafmandat vom 19. April 2012: X wird bestraft mit 10 Tagessätze, PZ 2 Jahre. Am 23. April 2012 rückt X nicht ein zum ADF 2012. Ist heute über den Widerruf zu befinden? Fluri / Strafzumessung

5. Fall 1 - Fragestellungen Wann wurde das Strafmandat vom 19. April 2012 eröffnet? Handelt es sich beim Nichteinrücken am 23. April 2012 um ein Vergehen? Ist das Strafmandat vom 19. April 2012 in Rechtskraft erwachsen? Fluri / Strafzumessung

6. Fall 1 - Antworten Das Strafmandat vom 19. April 2012 wurde am 20. April 2012 zugestellt. Das Nichteinrücken am 23. April 2012 erfolgte vorsätzlich. Inzwischen ist das Strafmandat vom 19. April 2012 in Rechtskraft erwachsen. Fluri / Strafzumessung

7. Fall 1 - Einwendung A X macht geltend, er habe das Strafmandat vom 19. April 2012 am 20. April 2012 erhalten und am selben Tag noch Einsprache dagegen erhoben. Die Einsprache habe er dann auf Anraten eines Kollegen am 27. April 2012 zurückgezogen. Fluri / Strafzumessung

8. Fall 1 - Einwendung A Eine Verurteilung wegen einer andere Tat liegt nicht erst mit dem Eintritt der Rechtskraft des Urteils vor, sondern schon mit der Urteilsfällung, unter der Vor- aussetzung, dass das Urteil später rechtskräftig wird (vgl. BGE 109 IV 87). Es ist also über den Widerruf der Vorstrafe vom 19. April 2012 zu befinden! Fluri / Strafzumessung

9. Fall 1 - Einwendung B Das Strafmandat wurde dem Verteidiger von X zugestellt; X habe davon erst am 25. April 2012 erfahren. Fluri / Strafzumessung

10. Fall 1 - Einwendung B Die Probezeit beginnt mit der Eröffnung des Urteils zu laufen, das vollstreckbar wird. Ob es dem Verurteilten mündlich oder schriftlich, ihm selber oder seinem Anwalt eröffnet werde, ist gleichgültig (BGE 90 IV 241). Es ist also über den Widerruf der Vorstrafe vom 19. April 2012 zu befinden! Fluri / Strafzumessung

11. Widerruf - Voraussetzungen Urteil mit einer bedingten Strafe, das eröffnet wurde und vollstreckbar wird Rückfalltat (Verbrechen oder Vergehen!) während laufender Probezeit Ungünstige Prognose (Gefahr neuer Straftaten, inklusive Übertretungen! [≠ Art. 36 Abs. 1 MStG]) Fluri / Strafzumessung

12. Fall 2 Strafmandat vom 2. April 2012 (rechtskräftig): X wird bestraft mit 10 Tagessätze, PZ 2 Jahre. Am 23. April 2012 rückt X ein zum ADF 2012. Am 25. April 2012 verlässt X seine Truppe ohne Erlaubnis und kehrt am Montag der letzten WK-Woche zurück. Auditor Y will ein Anwendung von Art. 82 Abs. 4 MStG i.V.m. Art. 42a Abs. 2 MStG auf eine Busse erkennen. Fluri / Strafzumessung

13. Fall 2 - Lösung Auch wenn der Auditor nur eine Busse ausspricht, so hat der Beschuldigte trotzdem ein Vergehen begangen. Es ist daher über den Widerruf zu befinden. Fluri / Strafzumessung

14. Fall 3 X will den Militärdienst verweigern. Am 30. April 2012 rückt er daher nicht zum ADF 2012 ein. Am 2. Mai 2012 wird X durch das Bezirksgericht Meilen zu einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen verurteilt. Gemäss MKGE 10 Nr. 49 liegt bei der Militärdienst- verweigerung ein Dauerdelikt vor. Auditor Y beantragt dem Mil Ger 4 daher, es sei die Geldstrafe des Bezirksgerichts Meilen zu widerrufen. Fluri / Strafzumessung

15. Fall 3 - Lösung Massgebend ist, ob die verbotene Willensbetätigung in die Probezeit fällt (BSK StGB I-Schneier/Garré, Art. 46 N 21). Die Probezeit lief frühestens ab dem 2. Mai 2012. Die Willensbetätigung von X fand jedoch vorher statt. Die Frage eines Widerrufs stellt sich daher nicht. Fluri / Strafzumessung

16. Fall 4 Strafbefehl vom 2. April 2012 (rechtskräftig): X wird bestraft mit 35 Tagessätzen, PZ 2 Jahre, wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand. Am 23. April 2012 rückt X vorsätzlich nicht ein zum ADF 2012. Auditor Y will den bedingten Vollzug gemäss Vorstrafe nicht widerrufen und für die neue Strafe den bedingten Vollzug mit einer Probezeit von 3 Jahren gewähren. Darf er ein Strafmandat erlassen? Fluri / Strafzumessung

17. Fall 4 - Lösung Art. 119 Abs. 1bis MStP: „[…] wenn die bedingte oder teilbedingte Strafe, zusammen mit der neuen Strafe, nicht höher als die in Absatz 1 Buchstabe a festgehaltenen Strafmass- grenzen ist.“ Da bereits die bedingte Strafe höher ist als Strafmass- grenze von Art. 119 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 MStP, ist das Strafmandatsverfahren ausgeschlossen (vgl. auch Art. 119 Abs. 2 Bst. b MStP). Fluri / Strafzumessung

18. Fall 5 Urteil vom 8. Mai 2007 (mündlich eröffnet, rechts- kräftig): X wird bestraft mit 60 Tagessätzen, PZ 2 Jahre. X begeht am 1. Mai 2009 ein Verbrechen. An der heutigen Hauptverhandlung beantragt Auditor Y: Die Vorstrafe vom 8. Mai 2007 sei zu widerrufen und X sei mit einer bedingten Geldstrafe von 200 Tagessätzen bei einer Probezeit von 5 Jahren zu bestrafen als Gesamtstrafe. Fluri / Strafzumessung

19. Fall 5 - Lösung Problem 1 Der Widerruf darf nicht mehr angeordnet werden, wenn seit dem Ablauf der Probezeit drei Jahre vergangen sind (Art. 40 Abs. 4 MStG). Der Tag hat 24 aufeinander folgende Stunden. Der Monat und das Jahr werden nach der Kalenderzeit berechnet (Art. 110 Abs. 6 StGB; Anwendbarkeit?). Die Probezeit begann am 8. Mai 2007 zu laufen und endete am 7. Mai 2009 (bei der Probezeit wird der erste Tag mitgezählt!). Heute sind seit dem Ablauf der Probezeit mehr als drei Jahre vergangen. Ein Widerruf ist somit nicht (mehr) möglich! Fluri / Strafzumessung

20. Fall 5 - Lösung Problem 2 Die Bildung einer Gesamtstrafe in sinngemässer Anwendung von Art. 49 StGB (resp. Art. 43 MStG) kommt nicht in Betracht, wenn die widerrufene Strafe und die neue Strafe gleichartig sind (BGE 134 IV 241). Das Gericht kann dem Antrag des Auditors (Widerruf der Geldstrafe und Ausfällung einer Geldstrafe als Gesamtstrafe) also auch in diesem Punkt nicht folgen, selbst wenn der Widerruf noch angeordnet werden könnte. Fluri / Strafzumessung

21. Fall 5 – Hinweis zu Problem 2 Art. 3 V-StGB-MStG (SR 311.01) lautet: „Wird der bedingte Vollzug einer Strafe (Geldstrafe, gemein- nützige Arbeit oder Freiheitsstrafe) widerrufen, ohne dass eine Gesamtstrafe nach Art. 46 Abs. 1 StGB ge- bildet wird, so ist der Kanton für den Vollzug der Strafe zuständig, dessen Gericht diese Strafe angeordnet hat.“ Art. 68 Abs. 1 MStV lautet: „Als Vollzugskanton ist der Wohnsitzkanton zu bezeichnen, wenn der Verurteilte […] Wohnsitz in der Schweiz hat.“ Fluri / Strafzumessung

22. Fall 5 – Hinweis zu Problem 2 Konsequenz für den Rechtskraft- und Vollzugsvermerk im Strafmandat, wenn eine Vorstrafe von ausserhalb des Wohnsitzkantons des Bestraften widerrufen wird: „Das vorstehende Strafmandat ist am 8. Mai 2012 in Rechtskraft erwachsen. Es ist durch den Wohnsitz- kanton Zug sowie die widerrufene Vorstrafe gemäss Ziffer 4 des Dispositivs betreffend durch den Kanton Uri zu vollziehen.“ Fluri / Strafzumessung

23. Fall 5 - Lösung Problem 3 Der Widerruf einer Vorstrafe und die Ausfällung einer bedingten Gesamtstrafe verletzt Art. 40 Abs. 1 MStG: Ist die Prognose ungünstig, so dass zumindest der bedingte Vollzug der Vorstrafe zu widerrufen ist, kann nicht eine bedingte Gesamtstrafe ausgesprochen werden. Fluri / Strafzumessung

24. Fall 6 Urteil vom 9. Juli 2010 (mündlich eröffnet, rechts- kräftig): X wird bestraft mit 90 Tagessätzen, PZ 4 Jahre. X begeht am 1. Mai 2011 ein Verbrechen. An der heutigen Hauptverhandlung beantragt Auditor Y: Die Vorstrafe vom 9. Juli 2010 sei zu widerrufen und X sei mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von zehn Monaten als Gesamtstrafe zu bestrafen. Fluri / Strafzumessung

25. Fall 6 - Lösung Es widerspricht der ratio legis der Bestimmung von Art. 46 Abs. 1 StGB (=Art. 40 Abs. 1 MStG), eine (rechtskräftige) Vorstrafe zulasten des Verurteilten zu ändern. Das Verfahren ist nicht anwendbar, um eine Vorstrafe in eine schwerere Sanktion umzuwandeln (BGE 137 IV 249, E. 3.4.3). Das Gericht kann dem Antrag von Auditor Y nicht folgen. Fluri / Strafzumessung

26. Fall 7 Aus dem Dispositiv eines Strafmandats : „Der bedingt gewährte Strafvollzug gemäss Straf- befehl der Staatsanwaltschaft March vom 4. April 2011 (Aktenz: SUM 2010 3105; 10 Tagessätze zu Fr. 120.--, Probezeit 2 Jahre, verlängert um ein Jahr mit Urteil vom 28. November 2011 des Bezirksgerichts March) wird nicht widerrufen.“ Fluri / Strafzumessung

27. Fall 7 - Lösung Wird auf den Widerruf der bedingt aufgeschobenen Strafe verzichtet, so muss eine Ersatzmassnahme angeordnet werden (obwohl Art. 40 Abs. 2 MStG dazu eine „Kann-Vorschrift“ enthält; BGE 100 IV 197). Fluri / Strafzumessung

28. Fall 8 Aus dem Dispositiv eines Strafmandats von heute (Vorstrafe eröffnet im April 2010, rechtskräftig; neue Tat im November 2011): „Der bedingt gewährte Strafvollzug gemäss Straf- mandat des Militärgerichts 5 vom 31. März 2010 (Aktenz: MG 5 09 999; 5 Tagessätze zu Fr. 80.--, Probezeit 2 Jahre) wird nicht widerrufen, hingegen wird der Bestrafte verwarnt.“ Fluri / Strafzumessung

29. Fall 8 - Lösung Bei bereits abgelaufener Probzeit ist eine Verwarnung völlig ungeeignet, weshalb in diesem Fall bei einem Verzicht auf den Widerruf die Probezeit zwingend zu verlängern ist. Fluri / Strafzumessung

30. Thema Zusatzstrafe Fluri / Strafzumessung

31. Fall 9 Strafbefehl vom 30. März 2012 (rechtskräftig): X wird bestraft mit 40 Tagessätze, PZ 2 Jahre Am 2. April 2012 rückt X vorsätzlich nicht ein zum ADF 2012. Zustellung Strafbefehl per LSI am 6. April 2012 Kann der Auditor ein Strafmandat erlassen oder muss er Anklage erheben? Fluri / Strafzumessung

32. Fall 9 - Lösung Die Probezeit lief am 2. April 2012 (noch) nicht. Es ist daher nicht über einen Widerruf zu befinden. Der Auditor kann ein Strafmandat erlassen (innerhalb von Art. 119 Abs. 1 MStP). NB: Eine Zusatzstrafe ist nicht auszufällen, weil die neue Tat nicht begangen wurde, bevor der Täter wegen einer anderen Tat verurteilt wurde. Fluri / Strafzumessung

33. Fall 10 Am 16. Januar 2012 rückt X vorsätzlich nicht ein zum ADF 2012. X wird mit Strafbefehl vom 30. März 2012 wegen einer Tat von Juli 2011 bestraft mit 80 Tagessätzen Geld- strafe, PZ 2 Jahre. Auditor Y will X mit 20 Tagessätzen Geldstrafe und einer Verbindungsbusse bestrafen. Kann er ein Strafmandat erlassen? Fluri / Strafzumessung

34. Fall 10 - Lösung Art. 43 Abs. 2 MStG kommt zur Anwendung. Der Auditor kann ein Strafmandat erlassen. Wie lautet das Dispositiv? Fluri / Strafzumessung

35. Fall 10 - Lösung Art. 43 Abs. 2 MStG kommt zur Anwendung. Der Auditor kann ein Strafmandat erlassen. Wie lautet das Dispositiv? „Er wird bestraft mit einer Geldstrafe von 20 Tages- sätzen zu Fr. 100.-- sowie mit einer Busse von Fr. 500.-- als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zug vom 30. März 2012.“ Fluri / Strafzumessung

36. Fall 11 Am 16. Januar 2012 rückt X vorsätzlich nicht ein zum ADF 2012 (ohne Verweigerungsabsicht). X wird mit Strafbefehl vom 30. März 2012 bestraft mit 10 Tagessätzen Geldstrafe wegen Pornografie. Auditor Y will eine Zusatzstrafe ausfällen. Er findet als hypothetische Gesamtstrafe aufgrund der KSBS- Empfehlungen zur Pornografie 75 Tagessätze angemessen. Fluri / Strafzumessung

37. Fall 11 - Lösung Bei der Anwendung von Art. 43 Abs. 2 MStG ist der Zweitrichter an die ausgesprochene Grundstrafe gebunden. Er hat sich also nur noch zu fragen, wie weit die neue Tat das damalige Strafmass noch beeinflusst hätte. Im Fall 11 führt dies wohl zum Erlass eines Straf- mandats mit einer Zusatzstrafe. Fluri / Strafzumessung

38. Fall 12 Am 16. Januar 2012 rückt X vorsätzlich nicht ein zum ADF 2012. Mit Strafbefehl vom 17. Januar 2012 wird X wegen einer Tat vom 1. Juli 2011 bestraft mit 360 Stunden gemeinnütziger Arbeit (unbedingt). Ist folgende Dispositiv-Ziffer im Strafmandat korrekt? „Er wird bestraft mit einer Geldstrafe von 30 Tages- sätzen zu Fr. 100.– als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zug vom 17. Januar 2012.“ Fluri / Strafzumessung

39. Fall 12 - Lösung Die Bildung einer Gesamtstrafe im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB (=Art. 43 Abs. 1 MStG) ist bei nicht gleich- artigen Strafen nicht möglich. Diese sind kumulativ zu verhängen, da das Asperationsprinzip nur greift, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden. Das gilt auch für die Bildung einer Zusatzstrafe bei retrospektiver Konkurrenz nach Art. 49 Abs. 2 StGB (BGE 137 IV 57). Damit ist die Dispositiv-Ziffer im Strafmandat nicht korrekt. Fluri / Strafzumessung

40. Bonus – Strafe allgemein Fluri / Strafzumessung

41. Fall 13 Auditor Y stellt folgenden Antrag anlässlich der HV: „X sei zu bestrafen mit einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten, einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 80.-- sowie mit einer Busse von Fr. 1‘500.--, ersatzweise 15 Tagen Freiheitsstrafe. Für die Freiheitsstrafe und die Geldstrafe sei der bedingte Vollzug bei einer Probezeit von 4 Jahren zu gewähren. Die erstandene Haft von 12 Tagen sei an die Busse im Betrag von Fr. 1‘200.-- anzurechnen.“ Fluri / Strafzumessung

42. Fall 13 - Lösung Werden gleichzeitig Strafen unterschiedlicher Art aus- gesprochen, ist die Untersuchungshaft auf die Haupt- strafe anzurechnen, unabhängig davon, ob diese be- dingt oder unbedingt ausfällt. Somit wird die Unter- suchungshaft in erster Linie auf die Freiheitsstrafe, dann auf die Geldstrafe und zuletzt auf die Busse angerechnet (BGE 135 IV 126). Fluri / Strafzumessung

43. Fall 14 Aus dem Parteivortrag von Auditor Y: „Strafmildernd zu berücksichtigen ist, dass der Angeklagte sich von Anfang an geständig zeigte und er im Zeitpunkt der Tat nicht vorbestraft war.“ Was gilt es dazu anzumerken? Fluri / Strafzumessung

44. Fall 14 - Lösung Der Auditor spricht von strafmindernden Faktoren, nicht von Strafmilderungsgründen (jene sind in Art. 42 MStG sowie an diversen anderen Stellen im Gesetz angeführt, z.B. Art. 21 Abs. 1 MStG oder Art. 82 Abs. 4 MStG) und haben die Wirkung von Art. 42a MStG (der ordentliche Strafrahmen darf unterschritten werden und es kann auf eine andere Strafart erkannt werden). Fluri / Strafzumessung

45. Fall 14 - Lösung Die Vorstrafenlosigkeit wirkt sich bei der Strafzu- messung grundsätzlich neutral aus und ist deshalb nicht strafmindernd zu berücksichtigen. Ausnahmsweise darf sie in die Beurteilung der Täterpersönlichkeit einbezogen werden, die als Täterkomponente strafmindernd ins Gewicht fallen kann, sofern die Straffreiheit auf eine aussergewöhnliche Gesetzestreue hinweist (BGE 136 IV 1). Fluri / Strafzumessung

46. Fall 15 X wurde am 1. Oktober 2007 durch das Bezirksgericht Zürich zu einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten verur- teilt. Ihm wurde der bedingte Strafvollzug bei einer Probezeit von 3 Jahren gewährt. Am 27. Juli 2011 wurde er während seines ADF erneut straffällig (Vergehenstatbestände). Welche Bestimmung zum Strafpunkt ist in diesem Fall speziell zu beachten? Fluri / Strafzumessung

47. Fall 15 - Lösung Art. 36 Abs. 2 MStG: „Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheits- strafe von mindestens sechs Monaten oder zu einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen.“ Fluri / Strafzumessung

48. Fragen? Fluri / Strafzumessung