Download
1 / 177
1.77k likes | 1.87k Views
刑法分论教案. 第二十三章 破坏社会主义市场经济秩序罪. 第一节 概述. 一、破坏社会主义市场经济秩序罪的概念和构成 1 ．概念：是指违反国家市场经济管理法规，破坏社会主义市场经济秩序，严重危害市场经济发展的行为。 2 ．构成 ①侵害的客体是社会主义市场经济秩序； ②客观上表现为具有违反国家的市场经济管理法规，破坏社会主义市场经济秩序，严重危害市场经济发展的行为。 ③犯罪主体多数为一般主体，多数可以由单位构成，只有少数罪要求特殊主体。 ④主观方面主要由故意构成。. 二、破坏社会主义市场经济秩序罪的类型（ 105 个罪名）
E N D
刑法分论教案 第二十三章 破坏社会主义市场经济秩序罪
第一节 概述 • 一、破坏社会主义市场经济秩序罪的概念和构成 • 1．概念：是指违反国家市场经济管理法规，破坏社会主义市场经济秩序，严重危害市场经济发展的行为。 • 2．构成 • ①侵害的客体是社会主义市场经济秩序； • ②客观上表现为具有违反国家的市场经济管理法规，破坏社会主义市场经济秩序，严重危害市场经济发展的行为。 • ③犯罪主体多数为一般主体，多数可以由单位构成，只有少数罪要求特殊主体。 • ④主观方面主要由故意构成。
二、破坏社会主义市场经济秩序罪的类型（105个罪名）二、破坏社会主义市场经济秩序罪的类型（105个罪名） • 1．生产、销售伪劣商品罪（9个罪名） • 2．走私罪（10个罪名） • 3．妨害对公司、企业的管理秩序罪（16个罪名） • 4．破坏金融管理秩序罪（30个罪名） • 5．金融诈骗罪（8个罪名） • 6．危害税收征管罪（12个罪名） • 7．侵犯知识产权罪（7个罪名） • 8．扰乱市场秩序罪（13个罪名）
第二节 生产、销售伪劣商品罪 • 一、生产、销售伪劣产品罪 • 1．概念与构成 • ①概念：是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上的行为。 • ②构成： • a. 客体：国家对产品质量安全的监督管理秩序、消费者和用户的合法权益。
b. 客观方面：表现为生产、销售伪劣产品，销售金额在5万元以上的行为。其中的伪产品主要是指“以假充真”的产品，劣产品是指掺杂、掺假的产品，以次充好的产品及冒充合格产品的不合格产品。根据《产品质量法》第2条的规定，这里的“产品”，应是指经过加工、制作、用于销售的产品，但不包括建筑工程，即除了建筑工程以外的一切伪劣产品。
对行为的四种表现方式的理解（根据2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定）：对行为的四种表现方式的理解（根据2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定）： • i) 在产品中掺杂、掺假：是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。 • ii) 以假充真：是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。
iii) 以次充好：是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。 • iv) 以不合格产品冒充合格产品。“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。 • c. 主体：既可以是自然人，也可以是单位，必须是生产者与销售者。 • d. 主观方面出于故意，一般具有牟取暴利的目的。
2．认定 • ①罪与非罪界限 • 销售金额是否达到刑法第140条规定的定罪起点数额5万元，达到的构成本罪，未达到的一般情况下不构成本罪。 • 对“销售金额”的理解：根据《解释》第2条第1款的规定，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。前者指行为人出售伪劣产品后已经得到的违法收入（已然），后者指行为人出售伪劣商品按照合同或者约定将要得到的违法收入（应然）。
②伪劣商品尚未销售时构成犯罪的认定 • 两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款规定：伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额的三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 • 当然，司法解释作出这种规定，理论界也有持反对意见的，但司法实践中还得以司法解释的规定办理。
③注意将伪劣商品（产品）与假冒商品区别开来。假冒的商品可能伪劣，也可能不伪劣，单纯的假冒但不伪劣的商品不属于本罪对象、制造假冒商品行为构成犯罪的，可按侵犯知识产权罪的规定办理。③注意将伪劣商品（产品）与假冒商品区别开来。假冒的商品可能伪劣，也可能不伪劣，单纯的假冒但不伪劣的商品不属于本罪对象、制造假冒商品行为构成犯罪的，可按侵犯知识产权罪的规定办理。
④本罪共犯的认定。《解释》第9条规定：知道或者应当知道他人实施生产、销售、伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。④本罪共犯的认定。《解释》第9条规定：知道或者应当知道他人实施生产、销售、伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。
⑤罪数认定。《解释》第10条规定：实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。如：生产、销售假冒他人注册商标的伪劣产品构成犯罪的，既构成生产、销售伪劣商品犯罪，又侵犯了他人的注册商标，构成侵犯知识产权罪。对此，根据刑法理论关于想象竞合犯择一重罪处罚的原则，应按处罚较重的生产、销售伪劣商品罪定罪处罚。⑤罪数认定。《解释》第10条规定：实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。如：生产、销售假冒他人注册商标的伪劣产品构成犯罪的，既构成生产、销售伪劣商品犯罪，又侵犯了他人的注册商标，构成侵犯知识产权罪。对此，根据刑法理论关于想象竞合犯择一重罪处罚的原则，应按处罚较重的生产、销售伪劣商品罪定罪处罚。
生产、销售伪劣烟、盐等商品构成犯罪的，既构成生产、销售伪劣商品犯罪，同时也构成非法经营罪。因为，烟、盐等属于国家法律、行政法规规定的专营、专卖产品。对此，根据想象竞合犯择一重罪处罚的原则，选择可能被判处较重刑罚的犯罪定罪处罚。生产、销售伪劣烟、盐等商品构成犯罪的，既构成生产、销售伪劣商品犯罪，同时也构成非法经营罪。因为，烟、盐等属于国家法律、行政法规规定的专营、专卖产品。对此，根据想象竞合犯择一重罪处罚的原则，选择可能被判处较重刑罚的犯罪定罪处罚。 • 实施刑法第140条至第148条规定的犯罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成其他犯罪的，依照数罪并罪的规定处罚。
⑥本罪的重罪情节 • 基本罪情节：5万元以上，不满20万元； • 重罪情节：20万元以上不满50万元； • 50万元以上不满200万元； • 200万元以上。
⑦刑法第149条规定：生产、销售本节第141条至第148条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第140条的规定定罪处罚。⑦刑法第149条规定：生产、销售本节第141条至第148条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第140条的规定定罪处罚。 • 生产、销售本节第141条至第148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
3．处罚 • ①基本罪的处罚：处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50%以上2倍以下罚金。 • ②重罪的处罚： • a. 处2年以上7年以下有期徒刑；并处销售金额50%以上2倍以下罚金。 • b. 处7年以上有期徒刑，并处销售金额50%以上2倍以下罚金。 • c. 处15年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额50%以上2倍以下罚金或者没收财产。
4．案例分析 • 杭州市余杭区人民法院刑事判决书（2002）余刑初字第22号 • 公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。 • 被告人干水祥，1963年×月×日出生，浙江省杭州市人，汉族，初中文化，农民，住×××。因本案于2001年8月14日被刑事拘留，同年9月14日被依法逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 • 辩护人金涛，浙江信远律师事务所律师。 • 被告人沈洪兴，1957年×月×日出生，浙江省杭州市人，汉族，初中文化，农民，住×××。因本案于2001年8月9日被刑事拘留，同年9月14日被依法逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 • 辩护人袁根泉，浙江人益律师事务所律师。 • 被告人高宜康，1964年×月×日出生，浙江省杭州市人，汉族，初中文化，农民，住×××。因本案于2001年10月24日被取保候审，现在家候审。
杭州市余杭区人民检察院以（2001）余检刑诉字第693号起诉书指控被告人干水祥、沈洪兴、高宜康犯生产、销售伪劣产品罪，于2001年12月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派检察员沈亚平出庭支持公诉，被告人干水祥、沈洪兴、高宜康及辩护人金涛、袁根泉到庭参加诉讼。现已审理终结。杭州市余杭区人民检察院以（2001）余检刑诉字第693号起诉书指控被告人干水祥、沈洪兴、高宜康犯生产、销售伪劣产品罪，于2001年12月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派检察员沈亚平出庭支持公诉，被告人干水祥、沈洪兴、高宜康及辩护人金涛、袁根泉到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关认为被告人干水祥、沈洪兴生产、销售货值金额190余万元的假烟；被告人高宜康明知是假烟，仍帮助装运、窝藏货值金额为20余万元的假烟，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。三被告人的犯罪行为因意志以外的原因未得逞，属未遂，被告人高宜康在共同犯罪中属从犯，犯罪后又自首，依法可从轻或减轻处罚。对三被告人应依照《刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十七条、第六十七条之规定惩处。据以指控上述事实的证据有：证人证言、扣押物品清单、被告人供述等。公诉机关认为被告人干水祥、沈洪兴生产、销售货值金额190余万元的假烟；被告人高宜康明知是假烟，仍帮助装运、窝藏货值金额为20余万元的假烟，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。三被告人的犯罪行为因意志以外的原因未得逞，属未遂，被告人高宜康在共同犯罪中属从犯，犯罪后又自首，依法可从轻或减轻处罚。对三被告人应依照《刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十七条、第六十七条之规定惩处。据以指控上述事实的证据有：证人证言、扣押物品清单、被告人供述等。
被告人干水祥辩称，2001年2月在星桥镇假烟加工场地被查获以外的假烟，其是叫“福建人”运回去的，与其无关。被告人干水祥辩称，2001年2月在星桥镇假烟加工场地被查获以外的假烟，其是叫“福建人”运回去的，与其无关。 • 其辩护人认为，1．起诉书认定被告人干水祥生产、销售伪劣产品190余万元证据不足；2．起诉书按合格卷烟的市场中间价计算销售金额不当，应以查获账本上记载的销售价格认定该案的货值金额。 • 被告人沈洪兴辩称，1．星桥假烟加工场地的日常事务不是其负责管理的，其中是帮助买菜、清理场地；2．被告人高宜康装运假烟不是其联系的；3．被告人干水祥叫其到干水林家帮助卸过假烟，但假烟从星桥假烟加工场地转移到乔司的过程其并没有参与。
其辩护人认为，1．起诉书指控本案货值金额中散支假烟的重量与计价的依据不足；2．被告人沈洪兴系从犯，又有未遂情节，建议对沈洪兴依法减轻处罚，判处缓刑。其辩护人认为，1．起诉书指控本案货值金额中散支假烟的重量与计价的依据不足；2．被告人沈洪兴系从犯，又有未遂情节，建议对沈洪兴依法减轻处罚，判处缓刑。 • 被告人高宜康对指控无异议。 • 经审理查明，被告人干水祥为牟取暴利，于2001年1月起向方建明承租了本区星桥五云中路5号吉利家私公司后侧的四间房屋，从福建人“张志祥”处购进假冒散支中华、熊猫、红双喜等品牌卷烟及抽湿机、温控机等制假工具，招用了约十名外地民工进行假冒卷烟包装加工，欲加工成成品卷烟出售。期间，被告人干水祥还叫其亲戚被告人沈洪兴帮助买菜、装卸假烟、整理场地。
事后，被告人干水祥、沈洪兴等人将在星桥加工场地未被查获的假烟分别转移到被告人高宜康家及乔司镇方桥村二组田地里藏匿。2001年5月14日，余杭区公安局、余杭区烟草巡查队工作人员在杭州市江干区九堡镇九堡村被告人高宜春家查获假冒散支红双喜卷烟1336．5公斤，货值金额为231，008．88元。同年6月1日在乔司镇方桥村二组田地里查获假冒散支中华卷烟990公斤，货值金额为895，569．23元。经浙江省烟草质量监督检验站鉴定，上述被查获的卷烟均属不能吸用的假冒卷烟。事后，被告人干水祥、沈洪兴等人将在星桥加工场地未被查获的假烟分别转移到被告人高宜康家及乔司镇方桥村二组田地里藏匿。2001年5月14日，余杭区公安局、余杭区烟草巡查队工作人员在杭州市江干区九堡镇九堡村被告人高宜春家查获假冒散支红双喜卷烟1336．5公斤，货值金额为231，008．88元。同年6月1日在乔司镇方桥村二组田地里查获假冒散支中华卷烟990公斤，货值金额为895，569．23元。经浙江省烟草质量监督检验站鉴定，上述被查获的卷烟均属不能吸用的假冒卷烟。
2001年10月22日，被告人高宜康主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪行为。2001年10月22日，被告人高宜康主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪行为。 • 证实上述犯罪事实，并经庭审质证、认证的证据有：1．证人方建明的证言，证实其曾于2001年1月将吉利家私公司后侧的四间房子出租给被告人干水祥及公安人员告知其在被告人干水祥租用的租房内查获假烟的事实；2．证人韩新春、曹前进、郑海侠、李玉琴的证言，证实各自帮助包装假中华、红双喜、熊猫卷烟的事实；3．证人干水林的证言，证实2001年4月的一天被告人沈洪兴等人将被告人干水祥的50—60箱假烟用汽车转移到其家藏匿，后又将这些假烟转移到钟水林家、方桥村二组田地里藏匿，及该批假烟被查获的事实；
8．浙江省烟草质量监督检验站真假卷烟鉴定报告，证实查获的84mm硬盒红双喜卷烟（沪）、84mm硬盒熊猫卷烟、84mm中华卷烟（软）均属不能吸用的假冒卷烟；9．浙江省烟草公司杭州市余杭区公司卷烟行情单，证实84mm硬盒红双喜卷烟、84mm中华卷烟、84mm硬盒熊猫卷烟的市场中间介。10．一组照片——反映在星桥假烟加工现场、被告人沈洪兴家及乔司镇方桥村二组的田地里查获假烟的情况；11．浙江烟草专卖局（1999）91号文件，证实散支卷烟应按70％折算成同类正品卷烟；12．被告人干水祥、沈洪兴、高宜康的供述，供认参与生产、销售假冒卷烟的事实与上列证据相印证。证据确实、充分，足以认定。8．浙江省烟草质量监督检验站真假卷烟鉴定报告，证实查获的84mm硬盒红双喜卷烟（沪）、84mm硬盒熊猫卷烟、84mm中华卷烟（软）均属不能吸用的假冒卷烟；9．浙江省烟草公司杭州市余杭区公司卷烟行情单，证实84mm硬盒红双喜卷烟、84mm中华卷烟、84mm硬盒熊猫卷烟的市场中间介。10．一组照片——反映在星桥假烟加工现场、被告人沈洪兴家及乔司镇方桥村二组的田地里查获假烟的情况；11．浙江烟草专卖局（1999）91号文件，证实散支卷烟应按70％折算成同类正品卷烟；12．被告人干水祥、沈洪兴、高宜康的供述，供认参与生产、销售假冒卷烟的事实与上列证据相印证。证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人干水祥、沈洪兴结伙生产、销售以次充好的假冒劣质卷烟，货值金额达203万余元；被告人高宜康明知是假冒卷烟，仍帮助装运、储存，货值金额达23万余元，严重地破坏市场经济秩序，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。三被告人的犯罪行为因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；在共同犯罪中，被告人干水祥在雇佣他人生产、销售假冒劣质卷烟中起主要作用，系主犯，对其应依法惩处；本院认为，被告人干水祥、沈洪兴结伙生产、销售以次充好的假冒劣质卷烟，货值金额达203万余元；被告人高宜康明知是假冒卷烟，仍帮助装运、储存，货值金额达23万余元，严重地破坏市场经济秩序，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。三被告人的犯罪行为因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；在共同犯罪中，被告人干水祥在雇佣他人生产、销售假冒劣质卷烟中起主要作用，系主犯，对其应依法惩处；
被告人沈洪兴、高宜康帮助被告人干水祥生产、销售假冒劣质卷烟，系从犯，依法对被告人沈洪兴减轻处罚，对被告人高宜康从轻处罚。案发后被告人高宜康自首，依法可从轻处罚。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，但所控三被告生产、销售假冒劣质卷烟的货值金额不当，应予更正。被告人沈洪兴、高宜康帮助被告人干水祥生产、销售假冒劣质卷烟，系从犯，依法对被告人沈洪兴减轻处罚，对被告人高宜康从轻处罚。案发后被告人高宜康自首，依法可从轻处罚。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，但所控三被告生产、销售假冒劣质卷烟的货值金额不当，应予更正。
被告人干水祥于星桥假烟加工现场外被查获部分假烟与其无关的辩解，经查，被告人沈洪兴指认其到乔司方桥村二组帮助转移假烟是受被告人干水祥指派的，被告人高宜康指认其是根据被告人沈洪兴的要求到星桥帮助转移、储存假烟的，被告人干水祥在公安机关也曾供认在乔司方桥村二组及被告人沈洪兴家查获的假烟是其的，故对其辩解本院不予采信。被告人干水祥于星桥假烟加工现场外被查获部分假烟与其无关的辩解，经查，被告人沈洪兴指认其到乔司方桥村二组帮助转移假烟是受被告人干水祥指派的，被告人高宜康指认其是根据被告人沈洪兴的要求到星桥帮助转移、储存假烟的，被告人干水祥在公安机关也曾供认在乔司方桥村二组及被告人沈洪兴家查获的假烟是其的，故对其辩解本院不予采信。
据此，为维护社会主义市场经济秩序，惩罚犯罪，根据各被告人在共同犯罪中的地位作用、犯罪情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、经二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条之规定，判决如下：据此，为维护社会主义市场经济秩序，惩罚犯罪，根据各被告人在共同犯罪中的地位作用、犯罪情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、经二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条之规定，判决如下：
一、被告人干水祥犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日：即自2001年8月14日起至2008年8月13日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。一、被告人干水祥犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日：即自2001年8月14日起至2008年8月13日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。 • 二、被告人沈洪兴犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2001年8月9日起至2005年8月8日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。
三、被告人高宜康犯生产、销售伪劣产品罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金四万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。三、被告人高宜康犯生产、销售伪劣产品罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金四万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。 • 四、对被告人干水祥、沈洪兴、高宜康被查获的假冒劣质卷烟予以追缴。 • 五、对供被告人干水祥、沈洪兴、高宜康犯罪所用的车辆予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。 • 审判长 陈建荣 • 人民陪审员 潘叔玲 • 人民陪审员 傅振盛 • 二OO二年一月二十九日 • 书记员 金激 •
二、生产、销售假药罪 • 1．概念与构成 • ①概念：是指违反药品管理法规，明知是假药而进行生产、销售，足以危害人体健康的行为。 • ②构成 • a. 客体：国家药品管理制度和人民的生命、健康权利； • b. 客观方面：表现为实行了生产、销售假药，足以严重危害人体健康的行为，理解上应注意三点：
第一，行为人生产、销售的必须是假药。 • 刑法第141条第2款规定：本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定，属于假药和按假药处理的药品、非药品。根据2001年2月28日第九届全国人大常委会第20次会议修订的《药品管理法》第48条的规定：“有下列情形之一的，为假药：
（1）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（1）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的； • （2）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。” • “有下列情形之一的药品，按假药论处： • （1）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的； • （2）依照本法必须经过批准而未经批准生产、进口或者依照本法必须经过检验而未经检验即销售的；
（3）变质的； • （4）被污染的； • （5）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的； • （6）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。” • 上述假药都限于用于人体的药品与非药品，如果生产、销售的是假农药、假兽药，则不构成本罪，但如果行为人将假农药、假兽药假冒为药品而提供经人使用的，就是本罪中的假药。
第二，具有生产、销售假药的行为。 • 一切制造、加工、配制、采集、收集某种物品充当合格或特定药品的行为，都是生产假药的行为。 • 一切有偿提供假药的行为，都是销售假药的行为。 • 第三，生产、销售假药的行为足以严重危害人体健康的，才构成本罪。实际造成危害人体健康结果的，不是本罪的构成要件，而是法定刑的升格条件，即本罪的重罪情节，本罪属于危险犯。
所谓“足以严重危害人体健康”，认定标准依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（自2009年5月27日起施行）第1条的规定。附：所谓“足以严重危害人体健康”，认定标准依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（自2009年5月27日起施行）第1条的规定。附： • 第一条 生产、销售的假药具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“足以严重危害人体健康”:
(一)依照国家药品标准不应含有有毒有害物质而含有，或者含有的有毒有害物质超过国家药品标准规定的;(一)依照国家药品标准不应含有有毒有害物质而含有，或者含有的有毒有害物质超过国家药品标准规定的; • (二)属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品或者疫苗的; • (三)以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的; • (四)属于注射剂药品、急救药品的; • (五)没有或者伪造药品生产许可证或者批准文号，且属于处方药的; • (六)其他足以严重危害人体健康的情形。
对前款第(一)项、第(五)项规定的情形难以确定的，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构检验。司法机关根据检验结论，结合假药标明的适应病症、对人体健康可能造成的危害程度等情况认定。对前款第(一)项、第(五)项规定的情形难以确定的，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构检验。司法机关根据检验结论，结合假药标明的适应病症、对人体健康可能造成的危害程度等情况认定。 • c. 主体：一般主体，可以是已满16周岁自然人，可以是单位。 • d. 主观方面：故意。
2．认定 • ①罪与非罪的界限 • 生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，构成本罪（既遂），如果生产、销售假药尚不足以严重危害人体健康的，不构成本罪，但销售金额在5万元以上的，依照刑法第140条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚；如果销售额不足5万元的，依照《药品管理法》第74条的规定予以行政处罚：即没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额2倍以上5倍以下的罚款：有药品批准文件的予以撤销，并责令停产、停业整顿；情节严重的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》。
②仅生产了假药而没有销售，是否足以严重危害人体健康？②仅生产了假药而没有销售，是否足以严重危害人体健康？ • 这是一个有争议的问题，一种观点认为，足以严重危害人体健康是针对药效而言，仅生产了足以严重危害人体健康的假药的便成立本罪；第二种观点认为，虽已制作完毕，仍存放于车间、仓库还未投放市场的，不可能对人体健康构成实际威胁，因此不构成本罪；第三种观点认为，足以严重危害人体健康不只是就药效而言，只要生产假药后处于随时可能销售的状态，就应认为足以严重危害人体健康，生产假药后由于某种原因根本不可能销售的，不应成立本罪。
③重罪情节及其认定 • 根据刑法第141条规定，本罪有两个重罪情节，即“对人体健康造成严重危害”和“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害”。根据解释第2条的规定： • 生产、销售的假药被使用后，造成轻伤以上伤害，或者轻度残疾、中度残疾，或者器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍，或者有其他严重危害人体健康情形的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“对人体健康造成严重危害”。 • 生产、销售的假药被使用后，造成重度残疾、三人以上重伤、三人以上中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍、十人以上轻伤、五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍，或者有其他特别严重危害人体健康情形的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“对人体健康造成特别严重危害”。
3．处罚（刑法修正案（八）已作修改） • 基本罪的处罚：处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金； • 重罪的处罚：对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金； • 致人死亡或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 • 单位犯本罪的处罚：对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
4．案例分析 • 2008年9月9日，重庆忠县检察院以涉嫌生产、销售假药罪批捕了犯罪嫌疑人汤雪梅、刘学海。昨天，办案检察官介绍，这是我市破获的最大一起生产、销售假药案，也是全市第二例涉嫌此罪名的案件。 • 据调查，现年34岁的汤雪梅，系山东省郓城县人。今年5月，她从山东郓城县老家的药店购买了55公斤药粉，托运到我市忠县，又委托做药材生意的刘学海购买5公斤胶囊壳，在自己租住的房间内生产了50余公斤假咳喘净胶囊和假特效风湿王胶囊。她将生产出来的胶囊，以每粒1.5元或2元的价格销售，共获利4200余元。刘学海见假药好销，遂花60元从汤雪梅处购得了2000粒假药，销售获利100余元。患者李某等在服用汤雪梅制造的假药后，不但病情无好转，还出现了中毒现象。
三、生产、销售劣药罪 • 1．概念与构成 • ①概念：是指违反药品管理法规，生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的行为。 • ②构成 • a. 客观方面：表现为生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的行为。刑法第142条第2款规定：本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定，属于劣药的产品。根据《药品管理法》第49条的规定，药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药。
