Rammeaftaler, indkøbscentraler og kvalifikationsordninger – kan konkurrencen sættes ud af kraft?

1. DFFU Rammeaftaler, indkøbscentraler og kvalifikationsordninger – kan konkurrencen sættes ud af kraft? Sune Troels Poulsen

2. DFFU Oversigt • Udbudsdirektiverne og konkurrencen • Anvendelse af en kvalifikationsordning • Træk på rammeaftaler – udbudsdirektivets model • Er der en tredje vej – SKI-modellen

3. DFFU Udbudsdirektivet og konkurrencen • Hensynet til konkurrencen er integreret i direktivet • For offentlige kontrakter over en vis værdi … fællesskabssamordning … garantere en effektiv konkurrence ved tildeling af offentlige kontrakter. (præ 2) • Tildelingen af kontrakter skal foretages på grundlag af objektive kriterier, der sikrer, at principperne om gennemsigtighed, ikke-forskelsbehandling og ligebehandling overholdes, og at tilbuddene vurderes på reelle konkurrencevilkår. (præ 46) • De ordregivende myndigheder må ikke misbruge rammeaftaler eller anvende dem på en sådan måde, at konkurrencen hindres, begrænses eller fordrejes. (artikel 32, stk. 2, 5. led)

4. DFFU Udbudsdirektiverne og konkurrencen • Hensynet til konkurrencen indgår som fortolkningsbidrag i udbudsreglerne, f.eks. ved • Varighed af kontrakterne – åbning for konkurrence • Ændring af kontrakterne – lige konkurrencevilkår • Principper om ligebehandling og gennemsigtighed • Sikrer lige konkurrencevilkår og fair konkurrence • Konkurrencelovens regler om udbud • Forbud mod tilbudskarteller – KL § 6 • Spørgsmål om købermagt og dominans • Ordregiverne har generelt interesse i konkurrence • Bedre kvalitet og lavere priser

5. DFFU Udbudsdirektiverne og konkurrencen • Hensynet til konkurrencen er især fremtrædende ved tildelingen • Tildelingen – konkurrencen afgøres • Den mest konkurrencedygtige virksomhed, som også har afgivet det bedste/billigste tilbud, skal vinde konkurrencen og opnå kontrakten med ordregiveren. • Normale kontrakter • Vinderen vil opnå at skulle levere alle leverancerne til ordregiveren i kontraktperioden

6. DFFU Rammeaftaler og kvalifikationsordninger • Oprette en pulje af kontrakter/ leverandører • Der kan oprettes en pulje af parallelle rammeaftaler • En eller flere ordregivere kan trække på denne pulje, når der opstår et konkret behov • Ved parallelle rammeaftaler er hensynet til konkurrencen fremtrædende i to situationer • Tildeling af en rammeaftale • Det bedste/ billigste tilbud skal vinde • Rangordning af tilbuddene • Træk på puljen af rammeaftaler – anvende rangordningen, eller foretage mini-udbud • Fokus i det følgende er på træk på puljen

7. DFFU Kvalifikationsordninger • Kun i forsyningsvirksomhedsdirektivet • Der oprettes en liste over kvalificerede økonomiske aktører. Listen kan opdeles i kategorier efter den kontrakttype, for hvilken kvalifikationen gælder. • Puljen er oprettet • På grundlag af visse krav til kvalifikationerne. • Med henblik på udførelse af visse opgaver. • Træk på puljen • ”… tilbudsgiverne [udvælges] blandt de ansøgere, der er kvalificerede i henhold til … ordningen.” • De bedst kvalificerede vælges først. • Sammensætte den kreds af tilbudsgivere, som giver den bedste konkurrence. • Retningslinjerne skal være objektive og gennemsigtige

8. DFFU Træk på parallelle rammeaftaler • Udbudsdirektivets artikel 32, stk. 4: • Tildeling af kontrakter baseret på en rammeaftale, der er indgået med flere økonomiske aktører, kan ske: • — enten på grundlag af de vilkår, der er fastsat i rammeaftalen, uden at der iværksættes en fornyet konkurrence • — eller, hvis ikke alle vilkårene er fastsat i rammeaftalen, efter at der er iværksat en fornyet konkurrence mellem parterne Ordregiver kan ikke vælge frit mellem aftalerne. Ordregiver kan heller ikke vælge frit mellem rammeaftaler indgået af indkøbscentraler

9. DFFU Træk på parallelle rammeaftaler • Min vurdering • Konkurrencen om rammeaftalen skal respekteres • Enten tildele den enkelte kontrakt til vinderen • Kaskademodellen • Medmindre der er saglig grund til at fravige • F.eks. ved monopolproblemer på markedet • Eller genåbne konkurrencen • Mini-udbud – vinderen skal tildeles kontrakten • Denne vurdering baserer jeg på • Udbudsdirektivets ordlyd • Principperne om ligebehandling og gennemsigtighed • Træk på rammeaftalen må ikke forvride konkurrencen (Udbudsdirektivets artikel 32, stk. 2, 5. led)

10. DFFU Træk på parallelle rammeaftaler • Direkte tildeling – alle vilkår er fastsat i rammeaftalen • Vilkårene afhænger af kontraktens genstand • F.eks. omfatter leverancens art, funktion, kvalitet, leveringstid, responstid, service, pris m.v. • Muligt at have intervaller ved direkte tildeling • F.eks. volumenrabat • Muligt at have kvalitetsforskelle ved direkte tildeling • F.eks. forskellige specialer • Serviceaftaler omfatter forskellige fabrikater • Biler med forskellig størrelse og økonomi. • Kontraktgenstanden er uændret • Kriterierne for valg mellem flere rammeaftaler er objektive, gennemsigtige og respekterer konkurrencen om kontrakten.

11. DFFU Er der en tredje vej – SKI-modellen? • Kan ordregiver ved direkte tildeling vælge mellem flere leverandører? • Kan ordregiver foretage direkte tildeling ved anvendelse af tildelingskriterier? • Kan ordregiver genbruge de tildelingskriterier, som en gang har været brugt til at finde en vinder af konkurrencen, til at vælge mellem flere leverandører? • Min vurdering er NEJ • Udbudsdirektivet åbner ikke denne mulighed. • Ulovlig, respekterer ikke konkurrencen om kontrakten, uigennemsigtig (og upraktisk).

12. DFFU SKI’ vejledning om direkte tildeling • ”Køb ved direkte tildeling under en SKI-rammeaftale skal ske ved, at kunden tildeler leveringsaftalen til den leverandør, som ud fra kundens konkrete behov har det bedste tilbud i forhold til rammeaftalens tildelingskriterier (laveste pris eller det økonomisk mest fordelagtige tilbud). Vurderingen skal foretages på baggrund af en konkret evaluering af de enkelte leverandørers tilbud op imod de under- og delkriterier, der er anvendt ved indgåelsen af rammeaftalen…”

13. DFFU SKI-modellen - retskilder • KS udtalelse af 19. juli 2004 • Gentaget i KS vejledning fra 2006 • Kommissionens meddelelse om rammeaftaler • Klagenævnet for Udbuds kendelse af 7. oktober 2010 • Kendelsen tager kun stilling til, om SKI’s egne retningslinjer er overholdt. • 71 parallelle delaftaler med forskellige funktionaliteter. • Klagenævnet er i denne kendelse ikke blevet overbebyrdet af officialmaksimen.

14. DFFU SKI-modellen – vurdering • Min påstand om ulovlighed • Fremgangsmåden er ikke anført i direktivet. • Min påstand om uigennemsigtighed • Tildelingsprocessen ved træk på rammeaftalerne: • Ikke alle tildelingskriterier kan anvendes. • Ikke objektiv proces. • Ingen rapport om gennemførelsen. • Ingen begrundelseskrav til leverandører. • Min påstand om manglende respekt af konkurrencen • Der er fundet en vinder, men denne får ikke ordrerne.

15. DFFU Er der en tredje vej – SKI-modellen? • Direkte tildeling som anvendt af SKI er efter min vurdering ulovlig og uforenelig med direktivet. • Ulovligheden bunder formentlig dybere • Mange parallelle, men forskellige delaftaler • 71 delaftaler i én rammeaftale og 75 i en anden. • SKI accepterer tilbud, som ikke er sammenlignelige – forskellige funktioner tilbydes inden for samme rammeaftale. • Behov for at sammenligne det usammenlignelige. • Realiteten • SKI har etableret en kvalifikationsordning. • Konkurrencen om ordrerne begynder først, når leverandøren har opnået en SKI-aftale.

16. DFFU Kan konkurrencen sættes ud af kraft ved kvalifikationsordninger og rammeaftaler • Kvalifikationsordninger • Der skal være konkurrence om de enkelte kontrakter • Rammeaftaler • Tilbudsgivernes konkurrence om kontrakterne skal respekteres, eller også skal konkurrencen genåbnes ved mini-udbud. • Hensynet til konkurrencen skal aktivt indgå som fortolkningsbidrag ved fortolkning af direktivets bestemmelser