العلاقة بين الشريعة والقانون للمالية (والمصرفية) الإسلامية

1. العلاقة بين الشريعة والقانونللمالية (والمصرفية) الإسلامية تقديم: د. عبد الستار أبوغدة

2. الشريعة والقانون • الشريعة: المبادئ والأحكام المستمدة من الكتاب والسنة والمصادر المستندة إليهما، عن طريق الاجتهاد من الفقهاء (أئمة المذاهب وعلمائها) ولأحكامها قوة ملزمة ديانة، وما يختار بالتقنين أو تنظيم القضاءملزم واجب التنفيذ. • القانون: القواعد التي تضعها السلطات التشريعية في الدول من خلال مصادر محددة في الدستور وتلزم القضاة بها وتنفذها السلطة التنفيذية وقد يكون القانون هو الشريعة نفسها بتقنينها أو تخصيص مذهب أو مراجع معينة. • القواعد القانونية: مجموعة من القواعد السلوكية، تتصف بالعمومية، والتجرد، والإلزام، وتنفذ عند الاقتضاء عن طريق المحاكم. والشريعة الإسلامية فيها هذه الخصائص الثلاث.

3. طبيعة الشريعة • مؤتمر أسبوع الفقه الإسلامي باريس 1951قرر: • مبادئ الفقه الإسلامي لها قيمة حقوقية تشريعية دون شك. • اختلاف المذاهب الفقهية ثروة من المفاهيم والأصول الحقوقية. المدرسة القانونية البريطانية قائمة على العرف والسوابق. هي قواعد قانونيةبخصائصها: العمومية، التجرد، الإلزام.

4. التزام المالية (المصرفية) الإسلامية بالقانون • حسب الخضوع العام، وإلزامية التنفيذ. • الإخلال يحرمها من قوة التنفيذ وقد يعرضها للإبطال. بالشريعة الإسلامية • حسب النظم الأساسية للمؤسسات المالية. • الإخلال يخرجها عن أهدافها.

5. التحديات القانونية للمالية (والمصرفية) الإسلامية التحديات: عوائق تحول بين أمر ما وبين بلوغ أهدافه، ولولاها لتم الأمر على الوجه المطلوب دون أي عراقيل عقود غير منظمة قانوناً: صيغ الاستثمار والتمويل الإسلامية (التقليدية: عقد القرض فقط) تنوع المخاطر مع الائتمان: • مخاطر الأسعار • مخاطر التشغيل • (المؤسسات التقليدية: الائتمان فقط) مراعاة الطبيعة المزدوجة: • الوساطة المالية، والنشاط التجاري • تردد التبعية الرقابية: • المصارف المركزية، وزارات التجارة. الاعتراف بالشخصية الاعتبارية لكل من: • صناديق التكافل • صناديق الاستثمار • الصكوك

6. التعارض بين القوانين وتطبيقات المصرفية الإسلامية إبطال التطبيق المصرفي: انتقال ملك العقار شرعاً بالعقد والتسجيل: توثيق اختلاف الأثر: الوعد بالعقد يلزم بالعقد مع الإجراءات المحددة: منع التحكيم في التأمين. • مع النصوص القانونية الآمرة أو النظام العام (حالات محدودة): • الإلزام بضمان الودائع. • منع تسجيل الأملاك الحكومية في الصكوك باسم حملتها. عدم الحماية القانونية: عدم الزامية الوعد بتحمل الضرر.

7. الاحترازات من التعارض مع القانون تنقية العقود من الشوائب فقط للضرورة. النص على عدم المراباة (انترست ويفر) النص على عدم التعارض مع الشريعة: • في صلب العقد. • في التمهيد مع اعتباره جزءاً من العقد. • في رسالة جانبية. النص على الصلح والتحكيم مع تقييد التحكيمبعدم التعارض مع الشريعة.

8. تغير القوانين حكم الظروف الطارئة يندرج في التغير العام: خوف عام. جموح اسعار عام تغير الدول (ابن تيمية) درء المشقة والحرجالشاطبي: (الخسارة المتجاوزة للمعتاد.) (الشاطبي) بناء على فسخ العقود بالضرر الإجارة التوريد والتعهدات المقاولات والاستصناع درء الضرر والمفسدة: تحول المصلحة لمفسدة تعميم مبدأ الجوائح ليشمل تغير القوانين. المرجع: التحكيم، الخبرة، القضاء

9. عوائق قانونية بشأن الصناعة المصرفية لدى الغرب الصكوك • تسجيلها باسم حملتها أو من يمثلهم. • الصكوك السيادية. التأمين وإعادته • الالتزام بالاشتراك رغم عدم المعاوضة. • التزام الشركة المديرة بالاقراض عند العجز رغم عدم استحقاقها الفائض. • عدم أولوية سداد قرض الشركة عند الإفلاس. • أدوات التمويل والاستثمار • تحجيم تطبيق الإجارة المنتهية بالتمليك. • المسئولية عن الصيانة. • المسئولية عن الخسارة الشاملة. • قضايا خلافية • توكيل المرتهن ببيع الرهن • الخلط بين هامش الجدية والعربون • غرامات التأخير (البديل الشرعي) • الكسب الفائت (الضرر الفعلي)

10. القانون الواجب التطبيق عند التنازع في التحكيم: • تقييد المحكم بعدم مخالفة أحكام الشريعة. • دور القاضي في النظر في الإجراءات فقط ومنح الصفة التنفيذية. • في المحاكم: • العقود محكومة بالقواعد القانونية. • الاعتراف بالشريعة باعتبارها قواعد قانونية. • المعايير الشرعية وقرارات المجامع. • أساليب النص على القانون والشريعة • شرط مشترك • الخضوع لقانون (كذا) وأحكام الشريعة • شرط مزدوج • الخضوع لقانون (كذا) بما لا يخالف أحكام الشريعة • شرط موحد • الخضوع لمبادئ وأحكام الشريعة