Formation en droit des affaires électroniques COURS 1 – Introduction

1. Formation en droit des affaires électroniquesCOURS 1 – Introduction Vincent Gautrais professeur de droit avocat www.gautrais.com

2. plan • Présentation de la semaine • Présentation de nous tous • Plan du cours 1 • Définition du droit • Sources du droit • Droit civil versus common law • Droit des TI: est-ce différent ?

3. présentation de la semaine http://affaireselectroniques.blogspot.com/ • Cours 1 – Introduction VG • Cours 2 – Sécurité + Responsabilités VG • Cours 3 – Preuve VG • Cours 4 – Sécurité (techno) J-F.L • Cours 5 – Contrat VG • Cours 6 – Vie privée VG • Cours 7 – Propriété intellectuelle VG • Cours 8 – Affaires électroniques VG • Cours 9 et 10 – Cybercriminalité FB

4. présentation de nous tous Vous

5. présentation de nous tous Moi

7. 1 - définition • Au départ… • Règles sociales • Approche communautaire (tribale) • Complexification des sociétés qui exige une organisation • Solutions • Platon: l’éducation des chefs • Aristote: la mise en place de normes

8. définition • Droit versusmorale • Vision classique • Jeremy Bentham (1748-1832) prétend que la Morale vise les rapports de l’homme à Dieu tandis que le droit vise les rapports humains • Vision moderne • Le Droit est moral • Les fondements de droit (EX: dans C. cr. : « tu ne tueras point ») • l ’interprétation des juges (EX: juges de la Cour suprême) • Les liens entre les deux dépendent selon les États • Séparation ou non • Place des acteurs privés (presse, association, etc..) • EX: l ’arrêt Napster (le rôle de Lobbying, le rôle de la communauté civile)

9. définition • Droit versusJustice • Dissociation entre les deux (19ième siècle) • Porosité entre les deux (20ième siècle) • EX: Charte canadienne / Droit des affaires • Droit versusÉquité • EX: 1434 CcQ: « Le contrat valablement formé oblige ceux qui l'ont conclu non seulement pour ce qu'ils y ont exprimé, mais aussi pour tout ce qui en découle d'après sa nature et suivant les usages, l'équité ou la loi. »

10. définition • Fonctions du droit • Classique: condamner • EX: Droit criminel • EX: Vie privée • Moderne: favoriser, faciliter • EX: Conserver des données • EX: Droit des contrats • Souvent les deux

11. définition • La règle de droit est… • générale • impersonnelle • étatique (???) • permanente • EX: 1372 CcQ: « L'obligation naît du contrat et de tout acte ou fait auquel la loi attache d'autorité les effets d'une obligation. Elle peut être pure et simple ou assortie de modalités. »

12. définition • Sciences auxilliaires du droit • Classiques • Histoire (EX: Convention de Rome) • Droit comparé (EX: Napster) • Philosophie (EX: contrat) • Modernes • Sociologie (EX: pratiques contractuelles et spamming) • Politique (EX: droit d ’auteur) • Gestion (EX: droit de la publicité) • Informatique (EX: sécurité)

13. définition • Grandes divisions du droit • Droit privé • Droit civil • Droit commercial • Droit social • Droit pénal et criminel • Autres • Droit public • Droit constitutionnel • Droit administratif • Droit fiscal • Droit international public

14. définition Cour suprême du Canada • Droit et État • Législatif • Exécutif • Judiciaire Cour d ’appel fédérale Cour d ’appel Cour fédérale Cour supérieure Cour du Québec chambre civile Cour municipale Cour du Québec chambre criminelle Cour du Québec chambre de la jeunesse Tribunaux administratifs Tribunaux administratifs fédéraux

15. 2 – sources • Constitution • Traités • Lois • Règlement • Jurisprudence • Usages et coutumes • Doctrine

16. sources 1. Constitution • La Charte canadienne des droits et du citoyen (1982) • La vie, la liberté, la sûreté, l ’intégrité du corps (EX: Fœtus) ART.7 • La liberté d ’expression ART. 3 • La liberté d ’association • La liberté de religion • Le principe d ’égalité ART. 15 (grossesse, langue, condition sociale, etc..) • EX: • affaire Yahoo! En France et aux Etats-Unis • Le droit des blogues • La Charte des droits et liberté de la personne (1975)

17. sources 2. Traités • «Vrais» traités • Traité de l'OMPI sur le droit d'auteur (1996) • Traité de l'OMPI sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes (1996) • Convention des Nations Unies sur l'utilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux (2005) • Convention sur la cybercriminalité (2001) • «Faux» traités • Loi modèle de la CNUDCI (1996) sur le commerce électronique • Les texte de l ’OCDE • Cyberconsommation • Vie privée • Loi modèle de la CNUDCI sur les signatures électroniques • Conseil de l’Europe sur la vie privée • Résolution de l’ONU sur la protection des renseignements personnels • Cas particulier des directives européennes • Commerce électronique 2000 • Signature électroniques 1999 • Droit d ’auteur 2001

18. sources 3. Lois • Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information • Loi sur le droit d’auteur • C.c.Q. • Loi sur la protection des renseignements personnels • Provincial (secteur public) • Provincial (secteur privé) • Fédéral (les 2 secteurs) • Loi sur les valeurs mobilières

19. sources 4. Règlements • Définition: • « Le pouvoir réglementaire prend normalement sa source dans une loi (origine); il autorise son titulaire à édicter des normes de comportement, à caractère général et impersonnel (contenu); ces normes ont force obligatoire tout comme une loi (effet). Le règlement est bien entendu une mesure décisionnelle qui découle de l ’exercice d ’un tel pouvoir » (Pépin et Ouellette) • Acte: • Unilatéral • général • Impersonnel • habilité par une loi • EX: • Article 62 et suivants de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l ’information • Règlements en droit des valeurs mobilières

20. sources • Jurisprudence • Structure d’une décision • Différence common law / droit civil européen • Faits • Dispositif • Développements • Conclusions • Règle du précédent • Processus

21. sources • Usages et coutumes • L’insuffisance des normes traditionnelles • Lois • Règlements • Traités • Jurisprudence • Pourquoi les usages sont intéressants • Arguments de forme • Introduit de la souplesse (norme fourre-tout) • On en sait pas ce que sait que des usages (double tranchant) • Argument de fond • Technique (EX: T.J. Hooper) (1932) (2837 C.c.Q.) • Commercial (banques, bourse, historique de la lex mercatoria) • International (EX: consommation) • Nouveau et évolutif

22. sources • Usages et coutumes • Une reconnaissance présente dans le C.c.Q. • « 1434 C.c.Q. : Le contrat valablement formé oblige ceux qui l'ont conclu non seulement pour ce qu'ils y ont exprimé, mais aussi pour tout ce qui en découle d'après sa nature et suivant les usages, l'équité ou la loi. » • Une reconnaissance limitée • Juges récalcitrants • Trop flou pour être honnêtes • Souvent vus comme du non-droit

23. sources • Usages et coutumes • Les critères de reconnaissance • EX: Caisse Populaire Desjardins St.-Cœur de Marie c. Foresterie Bertrand Lapointe, (1994) J.E. 94-668 (C.S.) • Général • Public • Ferme • Ancien • Uniforme • Fréquent

24. sources • Usages et coutumes • Peu de jurisprudence faisant référence à la notion d’usage • 1267623 Ontario Inc. et al. v. NEXX Online, Inc. (1999), 45 O.R. (3d) 40 (netiquette) (vision contractuelle) • Sentence arbitrale de Virtual Magistrate (1996) (vision normative)

25. 3 – histoire

26. histoire • La common law • 1066 et la bataille d ’Hastings • Droit directement lié à la procédure • Cour du roi (jusqu’au 14ième) • Cours des plaids communs (civil) • Magna Carta (1215) • reconnaît la compétence de la cour des PC • reconnaît certains principes de procédure • Recours de la cour des PC devant le roi

27. histoire • La common law • L’émission des brefs de procédure (writ) • Origines formelles • Définition: « document de l ’administration royale sous forme de lettre portant le sceau de cette dernière, émis par le bureau du Chancelier au nom du roi. » • Chancelier écoute sommairement • Il examine si violation à une coutume • Pas d ’autre moyen de se présenter en justice (ester) • Vers 1250, multiplicité de brefs différents • Statute of Westminster de 1285 (limiter les sortes de brefs) • Writ of Trespass (délits intentionnels) • Writ of trespass vi et armis (+ violence) • Writ of trespass on the case (délits non intentionnels) • Writ on assumpsit (contrat) • Mais aussi des règles de fond (procédure et preuve)

28. histoire • La common law • La règle du précédent • La base d’un système de common law • Au départ, présomption que la vérité existe • Le juge est passif, les procureurs sont actifs (différent en droit civil: le système accusatoire est celui qui réserve au juge le rôle d'arbitre entre l'accusation et la défense alors que, dans le système inquisitoire, ce magistrat joue un rôle prépondérant dans la conduite de l'instance et la recherche des preuves.) (reste de l ’importance de la forme) • Plus la cour est haute, plus la motivation est importante • Expression de la dissidence • Principe: le juge est lié par une cour supérieure • si et seulement si il s ’agit d ’un ratio decidendi (et non obiter) (le principe et non un principe relié à des faits) • si et seulement si il n ’est pas capable de faire du distinguishing

29. histoire • La common law • L ’application du distinguishing • Faits trop larges (Donaghue c. Stevenson (1932) • Faits différents • Changements des schèmes de pensées • Faire l ’historique des changements jurisprudentiels ne montrer soit l ’erreur soit la non application maintenant • En montrer un autre qui s ’applique mieux • La place du juge • Pas toujours facile • Rôle plus ou moins actif du juge • EX: Affaire Dell (CSC) Au législateur • EX: Microsoft (Juge Jackson) ooops! • Reconnaître la morale et l’action du juge • Changements avec les Chartes

30. histoire • Droit civil • Initialement complexe et peu structuré • L ’ancien droit (Gaule à 1789) • Écrit au sud • Coutume au nord (cf. Coutume de Paris) • Sources triples (ordonnances et édits royaux, cours canoniques, doctrine (Domat, Pothier)) • Le droit révolutionnaire (1789 - 1799) • 5 Constitutions • Peu de constantes

31. histoire • Droit civil • La codification de 1804 • Codification versus consolidation • Tout y est • Comment trouver un article dans un Code civil? • Voir aussi le CCQ en ligne • Index et plan

32. histoire • Le droit civil • Autre technique de rédaction • Tous est dans le code, donc… • Plus de place pour l ’interprétation du juge • Différences (théorique) quant au rôle du juge • Autre conséquence, article court • EX: 1457 CCQ (très différent de common law) • EX: 2837 CCQ

33. histoire • Le droit civil au Québec • Influence sur le Code civil du Bas Canada (1867) • Influence moindre sur le CCQ de1994 • Aparté: le Québec est biculturel sur le plan du droit • Droit public et criminel d ’origine anglais • Droit privé d ’origine française • Portée plus pratique que le CCF • Dans les concepts • Dans l ’écriture • Domaine distincts du CCF • EX: Preuve (2811 et suivants) • Succession

34. histoire • Common law versus droit civil • Deux droits qui restent distincts • Façon de faire des lois • EX: 1457 CCQ et principes de common law • Pas toujours vrai (EX: la loi sur le commerce électronique comparativement aux articles 2837 et suivants du CCQ) • Éléments culturels différents • EX: droit des succession, droit de la propriété • Façon de penser le droit

35. histoire • Common law versus droit civil

36. différent? • Comment la régulation s’opère sur Internet? • Cette régulation s’opère-t-elle différemment du monde réel?

37. différent? • Lawrence Lessig • Quatre formes de contraintes dans le cyberespace • Le droit • Les normes sociales • Le marché • Les lois de la nature (architecture) • Caractère cumulatif de ces éléments

38. différent? • La première génération d ’Internet n’est plus • On met de côté les racines libertaires • On met de côté les racines de « négationnisme » • plus de frontières • plus de pouvoir • plus d’États • plus de règles et de droit (John Barlow) • Mais ne resterait-il pas des traces de ce courant de pensée?

39. différent? • Loin de cela, le cyberespace est susceptible d ’être un cadre très fortement encadré (antithèse d’un espace de liberté) • La raison est qu’il ne faut pas seulement voir les normes juridiques (laws) • Il en existe d’autres, comme dans le monde réel • droit • marché • normes sociales • architecture (code)

40. différent? • Internationalisation • Règles de conflit • Contrat • Dans le contrat • Lien le plus étroit • Délit • Place de l’effet si l’effet était prévisible • Droits spéciaux