건설클레임과 분쟁

1. 건설클레임과 분쟁 2011 서울시립대학교 교수 현 창 택 공학박사, 기술사

2. 목 차 클레임과 분쟁 1. 클레임과 분쟁 2. 클레임의 발생원인 및 형태 3. 클레임의 추진절차 클레임의 예방 1. 발주자 2. Operational Issues 3. Constructability Review 4. Commercial Issues 5. 파트너링(Partnering) 대체 분쟁해결 (ADR) 1. PMI 가 제안한 단계별 ADR 2. 상호관계와 비용측면의 분류 3. ADR의 예 ; Mini-Trial / DRB 4. 중재 5. 중재 vs. 소송 당면과제 / 개선방안 1. 문제점 및 개선방향 2. 클레임에 임하는 자세

3. 클레임과 분쟁 1. 클레임과 분쟁 1) 건설클레임(Claims) ; 건설생산중 당초계약내용(Initial Contract)에 포함되지 않은 사안의 발생으로 인해 직접 또는 간접으로 입게 되는 손실(Damages)에 대한 보상청구(request for compensation) 행위 2) 분쟁(Dispute) ; 변경된 사항에 대하여 발주자와 계약상대자 상호간에 이견이 발생하여 상호협상에 의하여 해결하지 못하고, 제3자의 조정이나 중재 또는 소송으로 진행되는 것 ; 국내의 관급계약에서는 클레임과 분쟁을 포괄하는 개념으로서 분쟁이란 용어를 사용하고 있다. (공사계약 일반조건 제51조, 기술용역계약일반조건 제36조) *** A claim is an unsolicited request for: Additional money, and/or Additional time, and/or Change to some Contractprovision If you had asked for it, it would have been “proposal”.

4. 2. 클레임의 발생원인 및 형태 1) 발생원인 (1) 계약문서의 불비 (2) 불완전한 도면 ; Incomplete design, Non-constructable design (3) 시방서의 오류, 누락, 해석의 모호 ; Incomplete, conflicting specs (4) 계약문서와 실제상황의 불일치 ; Site conditions different from Contractor was advised Inaccurate data from Owner Misleading Information from Owner (5) 현장인도 지연 ; Site not available on time (6) 발주자 또는 감리원이 지시한 공사중지, 공사가속, 공사추가 ; Suspension, Acceleration, Addition Changes from Owner’s Staff (7)도면, 시험검사에 대한 승인지연, 불합리한 승인거부 ; Owner doesn’t respond in a timely manner (8) 설계, 승인, 감독 등의 하자 (9) 설계와 시공의 책임소재 (10) 시공자의 시공지연 (11) 계약내용 이해부족 (12) 불가항력에 대한 서로 다른 해석 (13) 물가변동에 따른 에스컬레이션 (14) 기타

5. 2) 클레임의 형태 • (1) 공기 관련 클레임 • 지급자재로 인한 공기지연 • 보상지연으로 인한 공기지연 • 불가항력과 공기지연 • 설계 관련 공기지연 • 다른 계약상대자로 인한 공기지연 • 시공자의 공사지연으로 인한 공기지연 • 공기촉진 클레임 (2) 작업범위 관련 클레임 • 계약자에게 계약당시 업무 범위 이외의 사항을 요구 • 계약조건에 있는 업무일지라도 명확히 정의되어 있지 않아 입찰시 내역서에 포함시킬 수 없었던 업무 수행 요구 (3) 현장 상이조건 클레임 (4) 성능품질관련 클레임 (Performance Quality Claims) (5) 기타사항 • 물가변동으로 인한 계약금액 관련 클레임 • 공사물량에 대한 클레임 • 사업시행에 따른 민원이나 피해에 따른 클레임 • 공법변경에 따른 클레임 • 설계나 시방의 오류에 따른 클레임 • 계약위반에 따른 클레임

6. Delay Claims • Excusable Compensable Contractor entitled to time extension & additional money • Excusable Non-Compensable Contractor entitled to time but no money • Non-excusable Entitle Owner to liquidated damages or other damages

7. 3. 클레임의 추진절차 • 1) 주요요소 • (1) 클레임에 대한 클레임 제기자의 계약적 권리 증빙 • Entitlement • ; The Contractor must justify • why he is entitled to more time or more money under the terms of the contract • (2) 산출된 보상금액에 대한 타당성 증빙 • Quantum • ; The Contractor must justify how much money or time he is entitled to. • Rule 1 - Without Entitlement, Quantum is irrelevant. • Rule 2 - Even with entitlement, if Quantum can’t be justified, Contractor gets nothing. • 2) 일반적인 추진절차 • (1) Something “occurs” that can affect cost, schedule, or the contract requirements • (2) Generally Contractor notifies Owner that something occurred or may occur • (3) Owner may respond negatively or not respond at all • (4) Contractor files a “Claim” requesting additional compensation, time extension or • change to contract • (5) Either • The Parties agree and/or negotiate or • The Owner rejects the Claim • (6) If • Owner Rejects Claim, then there is a Dispute which is pursued in accordance with • Contract: • - Litigation? • Arbitration? • - ADR?

8. 클레임의 예방 • 1. 발주자 • 1) Reduce impact of claims by avoiding Claims • 2) Owner has more control over avoiding claims than Contractor • Owner drafts the contract • Owner prepares the plans and specifications • Owner controls project administration • 2. Operational Issues • Constructability reviews • Detailed site visit • Complete bidding documents • Detailed Pre-bid conference • Detailed Pre-construction Conference • Communications

9. Feasibility of project schedules. Planned sequence of major construction activities. Realism of durations in Master Schedule. Planned construction mobilization requirements. Sequence and timing of drawing issues and reviews. Construction methods envisioned by the original design would be reviewed. Construction logic would be reviewed. All anticipated subcontract and procurement requirements would be reviewed. Construction accessibility for personnel, material and equipment. Critical construction items will be determined and reviewed. 3. Constructability Reviews

10. 4. Commercial Issues • Review Contract & Understand your Rights and Obligations • Any Implied Obligations in Korea? • Risk Shifting Clauses (Yes or No?) • No damage for delay • Indemnity • Contractor Responsible for Site Conditions • Contractor Responsible for Accuracy of Drawings • Carefully Draft the Changes Clauses • When can you make changes ? • Does Contractor have to continue performance during claim ? • Contractor MUST be required to submit formal written notice of any claim • Specify time frame to receive backup for Time and Cost impact • Specify exactly what you want in terms of support • Understand Constructive Changes : Contractor incurs additional costs without receiving a Change Order: • Contractor was provided defective specifications • Owner requires a higher standard than what was in contract • Owner improperly inspects & rejects materials or methods • Owner demands a particular sequence not specified in contract • Owners withholds material information • Understand Accelerated Performance • Change Order is required because you ordered the work to be speeded up

11. 5. 파트너링 (Partnering) • 1) 파트너링의 개념 • 발주자, 설계자, 시공자, 프러젝트 관련자들의 관계의 본질을 바꿔서, • 이들을 하나의 팀으로 만들어 각 참여주체들이 보유한 자원들의 효과를 • 극대화하여 해당 프로젝트의 목표를 달성하며, 대립적인 관계를 조직적 • 경계에 관계없이 공유하는 문화(shared culture)로 바꾸고자 하는 방법. • 이런 관계는 신뢰, 공통의 목표에 대한 헌신, 상대주체의 기대와 가치에 • 대한 이해를 바탕으로 한다. • 2) 파트너링의 기대효과 • 능률향상과 비용의 절감, 공사기간의 단축, 클레임의 축소, VE의 활성화, • 계속적인 품질의 향상 등 • cf. ‘건설사업관리 개요’ 슬라이드 42쪽.

12. 대체 분쟁해결(ADR) • 1. PMI가 제안한 단계별 ADR • 단계 1 : Direct Negotiation(Non Binding) • 단계 2 : Mediation(Non Binding) • 단계 3 : Mini-Trial(Non Binding) • 단계 4 : Adjudication(Binding) • • Option A : Arbitration • • Option B : Litigation/Private Judging(Binding) • 2. 상호관계와 비용측면의 분류 • 단계 1 : Prevention • • Partnering • • Incentive for Cooperation • • Risk Allocation • 단계 2 : Negotiation • • Step Negotiation • • Direct Negotiation • 단계 3 : Standing Neutral • • Standing Arbitrator • • Dispute Review Board • • Architect’s Ruling • 단계 4 : Non-Binding Resolution • • Mini-Trial • • Mediation • • Advisory Arbitration • • Advisory Opinion • 단계 5 : Binding Resolution • • Private judge • • Binding Arbitration • 단계 6 : Litigation • • Judge/Jury/Special Master • • Court/Annexed Alternative Dispute Resolution

13. 구 분 분쟁해결기간 해 결 비 용 구 속 력 상 소 • 협정에 도달하면 • 포기함 • 협정이 없다면 • 중재 혹은 법률 • 소송 • 협상자의 목적, • 태도 기타 요인 • 들에 의존 • 매우 신속히 • 해결가능 • 최소 • 타협해결 • 비용자체 • 채택 또는 거부 • 협정으로 이끌 • 수 있음 협 상 (Negotiation) • 채택 또는 거부 • 협정으로 이끌 • 수 있음 • 협정으로 유도 • 하는 도덕적 • 압력 • 협상과 동일 • 조정자 일정에 • 따라 약간 한계 • 있음 • 대체적으로 • 신속함 • 조정자 • 급료 조 정 (Mediations) • 상 동 • 사전에 협정될 • 수 있고, • 상대방은 그 • 결정에 따라야 • 할 것임 • 활용절차에 • 따라 속도 결정 • 형식 제거되면 • 결과 빠름 • 조정자 • 급료 조정-중재 (Mediation- Arbitration) • 상 동 • 서류정리 요금 • 중재인 급료 • 대리인의 요금 • 소송보다 빠름 • 규칙들이 제한 • 가함 • 중재인 일정과 • 가용성이 문제임 • 준비에 몇 개월 • 걸릴 수 있음 • 계약에 따른 구 • 속이나 불구속 • 이 될 수 있음 • 법정에서 시비 곡 • 직 미 검토 • 중재인은 판정을 • 설명하도록 요구 • 받지 않음 중 재 (Arbitrations) • 5년 이상 걸릴 수 • 있음 • 준비 자체에 몇 • 년 걸림 • 대리인 요금과 • 시간비용을 포 • 함하여 엄청나 • 게 비싼 비용 • 구속력이 있음 • 상소 가능 소 송 (Litigations) • 없 음 • 클레임의 가치 • 상호조율에 의 • 한 계약적 합의 • 합의 • 없음. 대부분의 • 경우 권리를 • 포기함 클레임 철회

14. 3. ADR의 예 ; < Dispute Review Board > : 분쟁조정위원회 • 3인으로 구성 • 각 계약당사자(발주자, 시공자)가 1인씩 위원 지명하여 상대방의 승인을 받음 • 계약당사자는 이 2인과 협의하여 제3의 위원에 대하여 합의 • DRB의 권한 등에 대하여서는 입찰안내서의 ‘분쟁조정위원회 절차규칙’ 등에 명시 • 사례 1) 행복도시 (시방서) 2) JDC 첨단과학기술단지 RFP 3) 국방부 미국기지 이전공사 PgM 용역 4) 강화도 교통 연륙교 건설공사 5) 수원시 수원천 복개복원공사 6) 기타 < Mini-Trial > • Not really a trial • Structured negotiations • Involving Senior Executives of Opposite Party who have Authority to Negotiate & Settle • Argument: Business men can resolve disputes if they are educated on facts • Principals play judge and jury • With neutral advisors • Very effective in complex cases • Brings unemotional structure and persons to negotiations

15. 4. 중재(Arbitration) • Existence of Arbitration clause may expedite Settlement • You may grant an Arbitrator broad or limited authority • Make certain all parties to the projects have the same type of arbitration (including subs) • Difficult to determine if litigation or arbitration is more desirable until facts are known • In general, arbitrators do not want either side to feel mistreated, consequently compromises are made to appease both sides. • Better to make the compromises in negotiations if possible

16. Arbitration Checklist • What Disputes will be subject to arbitration? • Who will administer the arbitration? • What law will govern? • How will the arbitrators be selected? • Where will the arbitration be held? • What language will be used? • Will there be discovery? • How will costs be assessed? • What is the time schedule? • Can the arbitrators retain experts? • What authority will the arbitrators have? • What will be in the award? • Can there be an appeal?

17. Litigation At least 4 Years Hostile court risk Litigation Proceedings are public Rules are very rigid Years before complaint can be filed Extensive Discovery Formal Delay in Decision Jury may not understand technical issues Force outside Parties to participate Expensive Arbitration Average - 3 to 20 months Some control over selection Arbitration Proceedings are confidential Rules are very flexible Simple Initial Filing Limited discovery Can be Informal Rapid Decision Better Use of Technical Experts Lack of Joinder Administrative fees can be expensive Relatively cheap ex) 대한상사중재원 5. 중재 vs. 소송

18. 당면과제 및 개선방안 • 1. 문제점 및 개선방향 • 1) 사업추진 • (1) 설계 및 엔지니어링 기술 능력 부족 • 설계 및 엔지니어링 분야 기술확보 • (2) 비효율적, 무계획적 사업추진 • 장기적 마스타 플랜에 의한 체계적 사업추진 • 2) 계약관련 • (1) 공사관련 계약서류의 비국제화 및 비정형화 • 공사관련 계약서류의 국제화 및 정형화 • (2) 불평등 계약관계 • 평등계약 풍토 조성 • (3) 공사계약대행 및 계약전문가 부재 • 개별기관 발주능력 배양, 전문가 양성 • 3) 분쟁해결 • (1) 분쟁해결기구의 부적정 • 분쟁해결기구의 전문화 • (2) 분쟁조정위원회 업무 미약 • 분쟁조정위원회 역할 증대 • (3) 분쟁해결방법의 융통성 결여 • 필요 시 사전 분쟁해결 기구 마련 • (4) 건설분쟁 해결 전문가 부재 • 분쟁해결 활성화 유도 • (5) 분쟁 관련 연구 부족 • 연구기관 및 관련기관의 분쟁관련연구 활성화 • 4) 문서화 (documentation)

19. 2. 클레임에 임하는 자세2-1. 자주 보이는 의심스러운 전략 • 끝날 때까지 모든 조정(adjustments)을 연기하라. • 모든 클레임 신청인을 도둑으로 간주하라. • 변명조항에 부동의 신뢰를보여주라. • 수급자와 협력하여 설계자를 비난하라. • 설계자와 협력하여 수급자를 비난하라. • 모든 책임을 완전히 부인하라. • 클레임 문제를 부인하라, 그러면 그것은 사라질 것이다. • 시간연장을 거부하고 프로젝트가 예정대로 진행되어야 함을 요구하라. • 상한가보증금액(GMP)을 고수하라. • 설계자가 계약관련 전문가이므로 모든 클레임이 설계자의 문제라고 간주하라. • 설계자의 태도 : 모든 클레임을 발주자의 문제로 처리하고, 발주자의 돈으로 처리하라. • 클레임신청인에게 “당신에게 나의 제안이 마음에 들지 않는다면 고소하라”고 말하라.

20. 당신이 확실히 납득되어야 한다는 태도를 취하라. • 클레임신청액의 50%만 지급하라. • 클레임신청액의 10%만 지급하여도 수급자는 이의없이 받을 것이다. • 클레임을 해결함에 있어서 당신의 입장을 마구 뻐기라. • 클레임 신청인을 궁지로 내몰아라. • 변호를 위하여는 백만달러라도 쓸 수 있지만, 클레임에는 한푼도 줄 수 없다는 태도를 취하라. • 될 수 있는한 해결을 지연하라, 재판까지 가려면 수년이 걸릴 것이다. 그 때가 되면 클레임신청인은 굴복할 것이다.

21. 2-2. Some Final Tips • Put yourself in the Other Persons’ shoes • Avoid Placing Others or Yourself at unreasonable risk • Interact from a position of fairness not power • Avoid establishing unattainable schedules • Eliminate Greed - Don’t push for unrealistic schedules or free design and construction services • Interact with integrity • Train Staff to be Problems Solvers • Emphasize Communications • Allocate Risk Fairly • Have policy for Claims Prevention ex) Partnering 워크샵 • Pay promptly