Upphandlingslagstiftningen

1. Upphandlingslagstiftningen Eva Sveman eva.sveman@skl.se 08-452 7654

2. Goda affärer – en strategi för hållbar offentlig upphandling (SOU 2013:12) • Den offentliga upphandlingen har en tydlig slagsida mot lag-tillämpning. Andra viktiga aspekter av den goda affären har kommit i skymundan. • Trots att upphandlingen ofta berör välfärdens kärna får den alltför sällan myndighetsledningens uppmärksamhet. Många myndigheter saknar eller har en otydlig strategi för sin offentliga upphandling. • Den offentliga upphandlingen lider av brist på ledarskap och strategiskt perspektiv. Riksdag och regering synes sakna ett samlat grepp om den offentliga upphandlingens betydelse för viktiga delar av samhällets service. De har inte utnyttjat upphandlingens fulla potential som politiskt styrmedel eller för att hushålla med gemensamma medel.

3. Strategisk upphandling • En samordnad politik för offentlig upphandling kan leda till stora besparingar och andra vinster inom prioriterade samhällsområden. • Offentlig upphandling, med fokus på strategi, bör vidare införas på agendan i de kurser som hålls för ledare inom staten. • Upphandlingsstödet ansvarar för att utveckla och genomföra särskilda informationsinsatser kring upphandlingens strategiska betydelse som riktas till verksamhetsföreträdare och strategiska beslutsfattare.

4. Strategisk upphandling forts. • Gruppen verksamhetsföreträdare är mycket stor och omfattar personer på olika nivåer inom upphandlande myndigheter. Kunskaperna om offentlig upphandling varierar mycket bland dessa. Bristande kunskaper om bl.a. lagstiftning och mera övergripande frågor kan ibland resultera i konflikter och spänningar mellan verksamhetsföreträdare och upphandlare, som till exempel att verksamhetschefer sanktionerar otillåtna direktupphandlingar eller andra former av felaktigheter.

5. Strategisk upphandling forts. • Med strategiska beslutsfattare avses personer som har en tydligt ledande roll inom en upphandlande myndighet och därigenom spelar en avgörande roll och påverkan på övergripande strategiska frågor liksom organisatoriska frågor som ansvars- och samarbetsstrukturer samt resursallokering inom myndigheten. Till strategiska beslutsfattare kan räknas bl.a. myndighetschefer, ordföranden i kommunstyrelser, kommunalråd liksom kommundirektörer samt dess motsvarigheter inom regioner och landsting.

6. Lag (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU • Lag (2007:1099) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF • Skillnader mellan lagarna • Tröskelvärdena • Ramavtal • Upphandlingsförfaranden

7. Lagens disposition • 1 kap. Lagens innehåll och tillämpningsområde samt allmänna bestämmelser • 2 kap. Definitioner • 3 kap. Tröskelvärden • 4 kap. Upphandlingsförfaranden • 5 kap. Ramavtal • 5 a kap. Elektronisk auktion • 6 kap. Tekniska specifikationer och särskilda kontraktsvillkor i förfrågningsunderlag m.m. • 7 kap. Annonsering av upphandling.

8. 8 kap. Tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud m.m. • 9 kap. Kommunikation, information och dokumentation • 10 kap. Uteslutning av leverantörer • 11 kap. Kontroll av leverantörers lämplighet och val av deltagare m.m. • 12 kap. Tilldelning av kontrakt • 13 kap. Byggkoncessioner • 14 kap. Projekttävlingar på tjänsteområdet

9. 15 kap. Upphandling som inte omfattas av direktivet • 16 kap. Avtalsspärr, överprövning och skadestånd • 17 kap. Upphandlingsskadeavgift • 18 kap. Tillsyn

10. 1 kap. Innehåll och tillämpningsområde samt allmänna bestämmelser • Gäller för offentlig upphandling av • Byggentreprenader • Varor • Tjänster • Byggkoncessioner • Projekttävlingar

11. 1 kap forts.undantag (3-8 §§) • Förvärv av fastighet, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller annan rätt till fastighet, dock gäller lagen för upphandling av finansiella tjänster med anledning av kontrakt som avses i denna punkt • Tjänstekontrakt som tilldelas på grund av ensamrätt

12. 1 kap forts.Principer för offentlig upphandling (9 §) • Upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. • Upphandlande myndigheter bör beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta.

13. Konkurrensverket beslut 2010-04-15 Dnr 259/2009 • Botkyrka kommuns upphandling av markskötselentreprenader • Förfrågningsunderlaget innehåller särskilda villkor avseende kollektivavtal. Innebörden är att om leverantören inte tecknat svenskt kollektivavtal ska ändå motsvarande villkor gälla för leverantörens anställda.

14. Enligt gällande rätt är det inte tillåtet att i samband med offentlig upphandling begära att en leverantör är bunden av eller tecknar ett kollektivavtal. Enligt Kammarrätten i Stockholm (mål nr 1713-1995) missgynnar villkor som avser bundenhet till kollektivavtal vissa leverantörer, i detta fall klaganden som inte tecknat kollektivavtal. Länsrätten i Skåne (mål 5538-09), har i ett överprövningsmål enligt lagen (2008:962) om valfrihetssystem (LOV), funnit att ett krav i förfrågningsunderlaget om att vårdgivare ska teckna kollektivavtal står i strid med de grundläggande principer som ska iakttas enligt 1 kap. 2 § LOV. Detta stadgande får anses motsvara 1 kap. 9 § LOU.

15. Även om rättsläget inte är helt klart drar Konkurrensverket den slutsatsen att det i samband med offentlig upphandling är möjligt att kräva att en tjänsteleverantör minst betalar minimilön, under förutsättning att denna minimilön är tydligt definierad i ett rikstäckande kollektivavtal. Villkor som innebär att ”kollektivavtal eller motsvarande villkor” ska uppfyllas är däremot inte förenligt med gällande rätt. Botkyrka kommuns villkor om kollektivavtal eller motsvarande har således stått i strid med upphandlingsreglerna.

16. Konkurrensverket beslutdnr 72/2012 om skatteparadis • Bakgrund: • Kalmar kommun tillämpar ett krav för kvalificering av leverantörer i sina upphandlingar med innebörden att anbudgivaren ska förbinda sig att följa en viss uppförandekod. I förfrågningsunderlagen anges ”Leverantör skall underteckna uppförandekod och bifoga detta med Anbudssvar.” I uppförandekoden anges bl.a. ”Våra leverantörer får ej ha någon koppling till företag baserade i s.k. "skatteparadis".” • På förfrågan från Konkurrensverket har Kalmar kommun uppgett att med begreppet skatteparadis avses de stater som är upptagna på ”OECD:s lista på offshore-ekonomier” samt att koppling till innebär att bolaget ingår i samma koncern som ett bolag baserat i ett sådant skatteparadis.

17. Av listan från 2009 kan utläsas två separata kategorier “Tax havens” och “OtherFinancial Centres dessa benämns ibland för ”the black list” och ”the grey list”. På the gray list” återfinns exempelvis Luxemburg, Österrike och Belgien. Vad gäller 2012 års kan konstateras att kategorin ”OtherFinancial Centres” inte innehåller några länder och kategorin ”Tax Havens” innehåller två, Nauru och Niue. Kalmar kommun pekar ut två små öar i Stilla havet som de skatteparadis som leverantörer inte får har någon koppling till. Kalmar kommun har uppgett att Konkurrensverket identifierat rätt lista och anför att eftersom OECD minskat antalet länder på sin lista över skatteparadis har listan från kommunens synvinkel i praktiken blivit verkningslös. Kommunen menar dock att problematiken med ansvarslösa länder och ansvarslösa företag kvarstår och att kommunen har ett ansvar för att skattebetalarnas pengar används på ett ansvarsfullt sätt och inte flyttas från land till land för att undvika beskattning.

18. Kalmar kommuns egentliga avsikt med att använda begreppet ”skatteparadis”, som Konkurrensverket tolkar kommunen, synes vara att detta inbegriper stater med väsentligt lägre bolagsskatt än Sverige. Enligt Konkurrensverkets bedömning brister Kalmar kommuns krav på en rad punkter.

19. Likabehandlingsprincipen innebär att alla leverantörer ska ges så lika förutsättningar att delta som möjligt. Principen berör därmed såväl nationella som utländska leverantörer. På upphandlingsområdet innebär principen att alla leverantörer ska behandlas lika och utan ovidkommande hänsyn, både när de utarbetar sina anbud och när anbuden utvärderas.3 EU-domstolen har fastställt att principen om likabehandling utgör grunden för regelverket om offentlig upphandling.4 (Principen anses omfatta alla typer av diskriminering, varav diskriminering på grund av nationalitet är en typ.) Kalmar kommuns krav innebär otvivelaktigt en olik behandling av leverantörer som ingår i samma koncern som bolag i vad kommunen väljer att betrakta som skatteparadis. Kravet utgör därför ett hinder bl.a. för friheten att tillhandahålla tjänster.

20. Det ankommer på lagstiftaren och de myndigheter som har ansvar för beskattningen i det eller de aktuella territorierna att fastställa anbudsgivares skyldigheter avseende skatter och socialförsäkringsavgifter.5 Utrymmet för en upphandlande myndighet att fastställa ytterligare skyldigheter för anbudsgivare på dessa områden torde vara ytterst begränsat. Bedömningen huruvida en anbudsgivare har uppfyllt sina skyldigheter enligt lagstiftningen i den jurisdiktion där den är hemmahörande ankommer därmed primärt på de nationella skattemyndigheterna.

21. Kalmar kommun har även anfört att kommunen har ett ansvar för förvaltningen av skattemedel och att dessa inte hamnar i skatteparadis. Kalmar kommuns ambitioner synes utgöras av ett rättvisemotiv samt en vilja att agera moraliskt och etiskt riktigt. Om EU-domstolen skulle pröva ett krav som det aktuella är det enligt Konkurrensverkets mening, mycket tveksamt att domstolen skulle bedöma att otillbörliga konkurrensfördelar skulle anses vara ett tvingande hänsyn till allmänintresset. Det är även mycket tveksamt om domstolen skulle bedöma att åtgärden är proportionerlig för att åstadkomma ett sådant syfte.

22. Kammarrätten i Göteborg mål nr 8328-12 • Malmö kommuns upphandling av tolktjänster • Kommunen ställde krav på meddelarfrihet för anställda i samband med uppdrag inom stadens verksamhet

23. Förvaltningsrätten • Meddelarfrihet • I punkt 8.3.3. anges att leverantörernas anställda omfattas av meddelarfrihet vid ett leverantörsförhållande med beställaren. Tolkuppdrag kommer enligt staden att utföras i verksamhet där det finns särskilda skyddsintressen gentemot enskilda och därmed är det viktigt att säkerställa att missförhållanden får meddelas. Kravet på meddelarfrihet gäller följaktligen för tolkförmedlingen i samband med uppdrag inom stadens verksamhet och inte vid interna förhållanden.

24. Forts. • Med hänsyn härtill anser förvaltningsrätten att kravet inte är oproportionerligt. Inte heller anser förvaltningsrätten att kravet på meddelarfrihet strider mot transparensprincipen. • Kammarrätten gjorde samma bedömning som förvaltningsrätten och avslog överklagandet.

25. 2 kap Definitioner • Upphandlande myndighet: Statliga och kommunala myndigheter, med vilka jämställs • Beslutande församlingar i kommuner och landsting, och • Offentligt styrda organ som avses i 12 §, samt • Sammanslutningar av en eller flera myndigheter enligt första stycket eller församlingar enligt 1 eller sammanslutningar av ett eller flera organ enligt 2.

26. Definitioner forts. • Offentlig upphandling: De åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet, i syfte att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster eller byggentreprenader.

27. Kontrakt: Ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som • Sluts mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer, • Avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster, och • Undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur

28. 2 kap. 10 a § • Undantag kontrakt: • Avtal som sluts mellan statliga, kommunala och landstingskommunala myndigheter och en leverantör som den upphandlande myndigheten helt eller delvis äger eller är medlem i. • Gäller under förutsättning att den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över leverantören som motsvarar den som man utövar över sin egen förvaltning och att verksamheten utförs huvudsakligen åt den upphandlande myndigheten.

29. Svea hovrättmål nr T 10567-10 Stockholms läns landsting hade upphandlat polititransporter. Detta avtal hävdes och landstinget köpte i stället transporterna av det egna bolaget ASIAB fr.o.m. maj 2008. Politivagn menade att detta var en otillåten direktupphandling. Länsrätten beslutade i juni 2008 att upphandlingen skulle göras om. Politivagn stämde landstinget för otillåten direktupphandling och ville ha 2 943 729 kr i skadestånd.

30. Stockholms tingsrätt mål T 374-09 • 2 kap. 10 a § har retroaktiv verkan • Landstinget äger ASIAB till 100 procent. • ASIAB utför 98 procent av sin verksamhet till landstinget. • Käromålet lämnades utan bifall. • Svea hovrätt fastställde tingsrättens dom.

31. Kammarrätten i Stockholmmål nr 7089-10 Parter: Nynäshamns kommun-Wintra Group AB Upphandling av boendeplatser för ensamkommande flyktingbarn. Kommunen direktupphandlade platser från ett bolag som man äger tillsammans med 24 andra kommuner (AB Vårljus)

32. Förvaltningsrätten • Verksamhetskriteriet inte uppfyllt eftersom den del av omsättningen som är hänförlig till andra än bolagets ägare inte är av marginell karaktör (24,9 resp. 18,4 procent tidigare år). • Förvaltningsrätten ansåg att kontrollen över bolaget, särskilt med beaktande av att ägandet i Vårljus var fördelat på många myndigheter, inte var tillräckligt för att kommunen ska ha möjlighet att utöva en avgörande påverkan ifråga om såväl strategiska mål som bolagets viktiga beslut. Att kommunstyrelsen i respektive ägarkommun har rätt att ta del av bolagets handlingar och i övrigt informera sig om bolaget och dess verksamhet innebär inte någon annan bedömning. • Avtalet ogiltigförklarades.

33. Kammarrätten • Enligt kammarrättens mening utgör det avtal som ingåtts mellan kommunen och Vårljus ett kontrakt enligt definitionen i 2 kap. 10 § LOU och i till kapitlet hänvisade bestämmelser finns inte något undantag från lagens tillämpningsområde vad avser upphandling från fristående juridisk person som är ett kommunalt bolag avseende anskaffandet av tjänster av aktuellt slag till en delägande kommun. Något undantag från skyldigheten att upphandla tjänsterna enligt 15 kap. LOU föreligger därför inte på den grund att det skulle vara fråga om offentlig samverkan avseende allmännyttiga tjänster.

34. Vid en samlad bedömning av vad som framkommit finner kammarrätten att Nynäshamns kommun inte har visat att kommunen har ett tillräckligt inflytande i Vårljus som medför att kommunen utövar en kontroll över Vårljus som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning. • Vid en samlad bedömning finner kammarrätten att kommunen inte har visat att den verksamhet som Vårljus bedriver tillsammans med andra än sina ägarkommuner endast är av marginell karaktär.

35. 3 kap. Tröskelvärden • Klassisk sektor • Varor och tjänster: 200 000 euro • (1 897 540) • Byggentreprenader: 5 000 000 euro (47 438 500) • Försörjningssektorn • Varor och tjänster: 400 000 euro • (3 795 080) • Byggentreprenader: 5 000 000 euro

36. 4 kap. Upphandlingsförfaranden • Öppet eller selektivt förfarande ska användas i normalfallet (1 §). • Förhandlat förfarande med eller utan föregående annonsering • Konkurrenspräglad dialog • Under tröskelvärdena: • Förenklat förfarande • Urvalsförfarande • Direktupphandling • Konkurrenspräglad dialog

37. 4 kap. Inköpscentraler Definition 2 kap. 9 a §: Med inköpscentral avses en upphandlande myndighet som • Ingår ramavtal om byggentreprenader, varor eller tjänster som är avsedda för andra upphandlande myndigheter, eller • Medverkar vid en offentlig upphandling i egenskap av ombud åt flera upphandlande myndigheter.

38. 4 kap. 22 § En upphandlande myndighet/enhet får anskaffa byggentreprenader, varor och tjänster med hjälp av en inköpscentral Kan man gå in i ett pågående avtal? Proposition 2006/07:128 sid 161: Inga andra än de ursprungliga parterna i ramavtalet får utnyttja ramavtalet (art 32.2. i EU-direktiv 2005/18/EG). Det går alltså inte att i efterhand ansluta sig till ett ramavtal.

39. 5 a kap.Elektronisk auktion Elektronisk auktion får genomföras vid • öppet förfarande, • selektivt förfarande, • förhandlat förfarande med föregående annonsering i vissa fall enligt LOU och utan begränsning enligt LUF, • ramavtal och förnyad konkurrensutsättning enligt LOU, • förenklat förfarande, • urvalsförfarande

40. 5 kap. Ramavtal • Ramavtal: Ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod.

41. Ramavtal forts. • Vid tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtal får parterna inte väsentligt avvika från villkoren i ramavtalet. • Ramavtalets löptid får vara högst 4 år, om det inte finns särskilda för en längre avtalstid (3 §) • Ramavtalsbestämmelserna gäller även för upphandling under tröskelvärdena och vid upphandling av B-tjänster (15 kap 2 §)

42. Kammarrätten i Göteborg2013-07-22 mål nr. 3124-3127-13 • Bengtsfors, Dals-Ed, Färgelanda och Mellerud genomförde gemensamt en upphandling av avfallshämtning. • Avtalstiden var bestämd till fem år med möjlighet till förlängning i två år. • Hans Andersson Recycling AB överklagade och menade att det inte fanns några särskilda skäl för att ha en längre avtalstid än de fyra år som gäller i normalfallet för ramavtal. • Kommunerna anförde att detta inte var ett ramavtal utan ett leveransavtal. Om domstolen kom fram till att det var ett ramavtal fanns det särskilda skäl för längre avtalstid bl.a. pga. avskrivningstiden för de fordon som behövdes för uppdraget.

43. Förvaltningsrätten • Av det aktuella förfrågningsunderlaget och dess bilagor framgår att även om det uppställs intervaller över hur ofta tömning och hämtning ska ske så lämnas det utrymme för att göra kompletterande tömningar och hämtningar. Mot bakgrund av vad som framgår i förfrågningsunderlaget, särskilt med hänsyn till att volymen inte kan anses vara fullt fastställd, anser förvaltningsrätten utifrån definitionen i LOU att avtalet ska anses som ett ramavtal. Detta medför i sin tur att 5 kap. LOU blir tillämpligt i målen.

44. Förvaltningsrätten forts. • Förvaltningsrätten anser att det som kommunerna har anfört i målet i denna del – framför allt att investeringskostnaderna för de i upphandlingen aktuella fordonen är höga, att avskrivningstiden gällande fordonen är lång, samt att det även får anses som relativt svårt att avyttra nämnda fordon på en andrahandsmarknad efter fyra år – sammantaget är tillräckligt för att anses utgöra sådana särskilda skäl enligt 5 kap. 3 § som medför att det aktuella ramavtalet får löpa under längre tid än fyra år.

45. Förvaltningsrätten • Förvaltningsrätten anser att det som kommunerna har anfört i målet i denna del – framför allt att investeringskostnaderna för de i upphandlingen aktuella fordonen är höga, att avskrivningstiden gällande fordonen är lång, samt att det även får anses som relativt svårt att avyttra nämnda fordon på en andrahandsmarknad efter fyra år – sammantaget är tillräckligt för att anses utgöra sådana särskilda skäl enligt 5 kap. 3 § som medför att det aktuella ramavtalet får löpa under längre tid än fyra år.

46. Kammarrätten • Enligt kammarrättens mening ger förfrågningsunderlaget stöd för att omfattningen av avfall i Bengtsfors, Färgelanda och Mellerud i huvudsak regleras i respektive avtal. Mot den bakgrunden finner kammarrätten att avtalen avseende dessa kommuner inte är att anse som ramavtal. Den omständigheten att det i viss utsträckning finns möjlighet till kompletterande hämtningar medför inte någon annan bedömning. 5 kap. är därmed inte tillämpligt.

47. Kammarrätten • Av förfrågningsunderlaget gällande Dals-Eds kommun kan utlämnas att hämtning från ÅVC sker efter överenskommelse mellan entreprenören och beställaren. Lydelsen ger vid handen att omfattningen av hämtningar lämnats oreglerad mellan parterna och att avrop sker löpande under avtalsperioden. Mot denna bakgrund finner kammarrätten att avtalet avseende Dals-Ed är att betrakta som ett ramavtal, vilket medför att 5 kap. Lou är tillämpligt.

48. Ammarrätten forts. • Även om omplacering eller avyttring av fordonen till bokfört värde i vissa fall kan vara möjlig efter fyra år, anser kammarrätten att kommunen gjort sannolikt att en avtalstid om endast fyra år skapar en ekonomisk osäkerhet för mindre aktörer som får antas vara konkurrenshämmande. Mot denna bakgrund delar kammarrätten förvaltningsrättens bedömning att det föreligger sådana särskilda skäl enligt 5 kap. 3 § som medför att det aktuella ramavtalet får löpa under längre tid än fyra år

49. Kammarrätten i Stockholm mål nr 5609-5629-10, samtliga svenska landstings upphandling av HPV-vaccin • Gemensam upphandling för samtliga landsting av HPV-vaccin. • Avtalstid 2 + 2 år • Beställaren äger rätt att förlänga avtalstiden i lämplig omfattning, dock högst sex månader, i det fall en överprövning enligt LOU föranleder försening vid kommande upphandling • Jmf LOU 5 kap. 3 § LOU: Ett ramavtal får löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl.

50. Kammarrätten • Kammarrätten finner att uttalandena i förarbetena och den ledning som går att hämta ur det bakomliggande direktivet klargör att de särskilda skälen för undantag ska vara kopplade till föremålet för kontraktet och därför också hänföra sig till den förevarande upphandlingen. • De hälsoskäl som landstingen åberopat som särskilda skäl är enligt kammarrättens mening inte kopplade till föremålet för kontraktet, dvs. vaccinet, utan till de konsekvenser som en eventuell överprövning skulle kunna få vid en kommande upphandling. De är alltså inte heller kopplade till nu aktuell upphandling.