Derecho a la intimidad y base de datos

1. Derecho a la intimidad y base de datos Aída Kemelmajer de Carlucci, Mendoza, 2009

2. Los grandes cambios históricos, aquellos que alteran de modo radical la manera en la cual pensamos y actuamos se manifiestan imperceptiblemente en la sociedad, hasta que un buen día, de improviso, todo lo que conocíamos, se torna obsoleto y nos damos cuenta que vivimos en un mundo completamente nuevo . (Jeremy Rifkin)

3. Todo período histórico tiene su propia ética del comercio y una propia lex mercatoria, y en este momento es la “Dot.com.generation”, como ha sido llamada la generación de Internet, la que dicta las reglas del mercado que el jurista debe saber recibir sin preconceptos (Fulvio Sarzana)

4. La autodeterminación informativa excede ampliamente el ámbito de los llamados datos sensibles, y su adecuada tutela impacta fuertemente en la actividad económica (Eduardo Molina Quiroga).

5. La imagen del empresario se construye no sólo sobre la base de sus aciertos industriales, mercantiles o de servicios, sino también sobre la percepción que sus clientes y proveedores, así como las entidades crediticias, tienen acerca de su comportamiento en relación a las obligaciones dinerarias

6. INTIMIDAD O PRIVACIDAD • INFORMÁTICA

7. Una cuestión terminológica previaIntimidad y privacidad. • Intimidadprotege la esfera en que se desarrollan las facetas más singularmente reservadas de la vida de las persona – por ej., el domicilio donde realiza su vida cotidiana, las comunicaciones en las que expresa sus sentimientos-. • Privacidad:constituye un conjunto más amplio, más global, de facetas de su personalidad que, aisladamente consideradas, pueden carecer de significación intrínseca pero que, coherentemente enlazadas entre sí, arrojan como precipitado un retrato de la personalidad del individuo que éste tiene derecho a mantener reservado. • Datos relativos a la salud (?) • Qué páginas consulto a través de los buscadores.

8. ARTICULO 8° ley 25.326 • (Datos relativos a la salud). • Los establecimientos sanitarios públicos o privados y los profesionales vinculados a las ciencias de la salud pueden recolectar y tratar los datos personales relativos a la salud física o mental de los pacientes que acudan a los mismos o que estén o hubieren estado bajo tratamiento de aquéllos, respetando los principios del secreto profesional.

9. La privacidad, abarcadora de varias ramas del derecho.Base constitucional.

10. Art. 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.

11. Fuentes internacionales más modernas • Declaración Universal de los Derechos del Hombre de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1948 • "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio, o su correspondencia, ni de ataques a su honra o su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques" (art. 12).

12. Pacto de San José de Costa Rica • Art. 11: • "2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. • 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.”

13. Un poco de historia para entender el presente. Derecho a la intimidad • 1890, Samuel Warran y Louis Brandeis, The right to Privacy, Harvard Law Review, vol. IV, No.5, pág. 193/220. • Todo individuo tiene derecho a "ser dejado en paz", a "ser dejado tranquilo", a "que lo dejen solo", a "no ser importunado“. • Reconocimiento de la existencia de una vida íntima, que requiere medios adecuados para protegerla, al igual que se protege la propiedad privada.

14. Fuentes reconocidas por los autores • (a) 1873, juezThomas A. Cooley, “The elements of Torts”; define la palabra “privacy”, como “the right to be let alone”.

15. (b) 1890, E. L. Godkin, comentarista social • “La privacidad es un producto moderno, uno de los lujos de la civilización; en las sociedades primitivas no sólo pasaba desapercibido, sino que era desconocido • En la vida moderna, el principal enemigo de la privacidad es el interés de la gente de conocer los asuntos personales que días después los periódicos divulgaran como chisme...” • Solución para el autor: educación, modificación de hábitos.

16. Marco ideológico de fines del siglo XVIII • Libertad negativa • Derecho a tomar decisiones en la esfera privada sin la intervención estatal. El Estado como enemigo. • No injerencia en decisiones referidas a la libertad: • actuación en el interior del propio domicilio, que es inviolable; "la casa de un hombre es su castillo”. • No revelación de las conductas íntimas (identidad sexual, etc)

17. Invocación de este derecho por parte de los líderes de la revolución norteamericana contra una ley impositiva de Massachussets de 1754, que autorizaba allanamientos indiscriminados y el interrogatorio de personas acerca de "la cantidad de ron vino y otras bebidas alcohólicas que hubiese consumido en su casa el año anterior”, gravando fiscalmente ese consumo por galón.

18. Aporte particular de Warren y Brandeis • La característica saliente de este "derecho a la intimidad” es no ser un derecho reconocido al individuo frente al poder público estatal, sino a los individuos frente a otros individuos particulares, especialmente, los medios de prensa • La noción de drittwirkung

19. El caso alemán. Lüth, 1957. • El caso argentino. Kot, 1957 • Interpretación dinámica • Nada hay en la letra ni en el espíritu de la Constitución que permita sostener que la protección de los llamados “derechos humanos” –porque son derechos esenciales del hombre– esté circunscripta a los ataques que provengan sólo de la autoridad

20. INFORMÁTICA. BASE CONSTITUCIONAL

21. vLas páginas Web como foros democráticos C.F. USA, 26/6/1997, Reno c/ American Civil Liberties Union (ACLU) Inconstitucionalidad Communication Decency Act Ashcroft v/ACLU, 2004.

22. Art. 43 • “Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.”

23. Constituciones provinciales • Art. 26 Constitución de San Juan, 1986 • “Todo ciudadano tiene derecho a tomar conocimiento de lo que de él conste en forma de registro y de la finalidad a que se destinan las informaciones, pudiendo exigir la rectificación de datos, así como su actualización.- No se puede utilizar la informática para el tratamiento de datos referentes a convicciones políticas, fe religiosa o vida privada, salvo cuando se destine para fines estadísticos no identificables.”

24. Constitución de Salta • Art. 89: Toda persona podrá interponer acción expedita de hábeas data para tomar conocimiento de los datos referidos a ella o a sus bienes, y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes. En caso de datos falsos, erróneos, obsoletos o de carácter discriminatorio, podrá exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.

25. Constitución de La Rioja • Art. 30 • La Ley limitará el uso de la informática para preservar el honor, la intimidad personal y familiar de los habitantes y el pleno ejercicio de sus derechos…….. • Las autoridades policiales sólo proporcionarán antecedentes penales de los habitantes en los casos previstos por la Ley

26. 28 bis, reforma 2002 • Toda persona física o jurídica podrá interponer acción de hábeas data para garantizar su derecho de autodeterminación informativa, a cuyo fin está facultada para acceder a sus datos personales y los referidos a sus bienes, y al destino de tal información que se encuentren asentados en archivos, registros, bancos de datos u otros medios técnicos, electrónicos y ópticos, de carácter público o privado, de soporte, procesamiento y provisión de la información; y, en caso de falsedad o uso discriminatorio de tales datos, exigir la supresión, rectificación, actualización o el sometimiento a confidencialidad de los mismos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística

27. Art. 50 Constitución de Córdoba • Toda persona tiene derecho a conocer lo que de él conste en forma de registro, la finalidad a que se destina esa información y a exigir su rectificación y actualización. Dichos datos no pueden registrarse con propósitos discriminatorios de ninguna clase ni ser proporcionados a terceros, excepto cuando tengan un interés legítimo. La ley reglamenta el uso de la informática para que no vulnere el honor, la intimidad personal y familiar y el pleno ejercicio de los derechos."

28. Art. 23 Constitución de Jujuy • Art. 21 Constitución de San Luis (conjuntamente con el derecho a la libre expresión) • Art. 20 Constitución de Río Negro • Art. 20 Constitución de la provincia de Bs. As. • Art. 56 Constitución de Chubut • Art. 19 Constitución del Chaco • Art. 16 Constitución Ciudad de Bs. As. • Art. 60 Constitución de Santiago del Estero • Art. 39 Constitución de Tucumán

29. La irrupción de la informática y el replanteo del derecho a la intimidad. Causas: • Grandes bancos de datos de carácter personal. • Posibilidad de entrecruzamiento de la información • Ergo……

30. El derecho a la intimidad no es simplemente la ausencia de información acerca de nosotros en la mente de los demás (el “déjenme solo”); • Debe comprender la facultad de controlar la información que nos concierne • Nace la noción de “autodeterminación informativa”

31. Orígenes del derecho a la autodeterminación informativa • Tribunal Constitucional alemán, “sentencia del censo”, 15/12/1983: • Inconstitucionalidad parcial de una ley que, a fin de mejorar el aprovechamiento de los recursos sociales, compelía a los ciudadanos a responder un interrogatorio que abarcaba una serie de datos privados ( recuento de la población, de las profesiones, de las viviendas y de los centros de trabajo), que permitía individualizarlos en el entrecruzamiento de datos.

32. En un Estado de Derecho, el ciudadano es propietario de los datos que sobre él se registren y por lo tanto, ellos deben estar a su disposición para que sea él quien decida si los cede o en qué condiciones lo hace.

33. Ahora bien, este derecho a la autodeterminación informativa no está garantizado sin límites. El individuo no tiene sobre sus datos una soberanía absoluta e irrestricta, en tanto es una personalidad que se desenvuelve dentro de la comunidad social y que está llamada a comunicarse. La información ofrece un retrato de la realidad social que no cabe asignar exclusivamente al interesado.

34. La Ley Fundamental (alemana) ha resuelto la tensión individuo-comunidad en el sentido de la vinculación comunitaria de la persona. En suma, el individuo tiene que aceptar, en principio, determinadas limitaciones de su derecho a la autodeterminación informativa en aras del interés preponderante de la colectividad.”

35. “En sus reglamentaciones, el legislador debe tener a la vista el principio de proporcionalidad, que se desprende, como principio fundamental revestido de rango constitucional, de la propia esencia de los derechos fundamentales, que como expresión que son del derecho general del ciudadano a la libertad frente al Estado, sólo pueden ser restringidos por el poder público en tanto en cuanto esto sea indispensable para la salvaguardia del interés general

36. “A la vista de los peligros de la utilización de medios automáticos para la elaboración de datos, el legislador tiene que adoptar más precauciones organizativas y jurídico-procesales que en el pasado para conjurar el riesgo de vulneración del derecho a la personalidad

37. La protección de la privacidad del ciudadano está íntimamente unida al derecho a la información. La freedom of information es el gemelo del derecho a la protección de datos personales. • “Si un ciudadano no tiene información sobre quién ha obtenido información sobre él, qué tipo de información y con qué medios la ha obtenido, ya no podrá participar en la vida pública sin miedo”.

38. Fuentes de derecho internacional • Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, 1989, “Principios rectores para la reglamentación de los ficheros computadorizados de datos personales”.

39. 1. Principio de la licitud y lealtad (en la recolección, elaboración y utilización de los datos). • 2. Principio de exactitud. • 3. Principio de finalidad • 4. Principio de acceso de la persona interesada. • 5. Principio de no discriminación • 6. Principio de seguridad • 7. Principio de control y sanciones

40. Convención Europea para la protección de los individuos con relación al procesamiento automático de datos personales, “Convenio de Estrasburgo” o “Convenio 108” (21 Estados europeos, 21/1/1981) • Directiva 95/46/CE

41. Fuente legal internaLey 25.326/2000 (48 artículos, 7 capítulos)Principios que la informan y que favorecen el derecho a la privacidad

42. Licitud • “La recolección de datos no puede hacerse por medios desleales, fraudulentos o en forma contraria a las disposiciones de la presente ley” (art. 4º.2.ley 25.326).

43. Calidad • Los datos personales que se recojan a los efectos de su tratamiento deben ser ciertos, adecuados, pertinentes y no excesivos en relación al ámbito y finalidad para los que se hubieren obtenido” (art. 4º inciso 1) • “Los datos deben ser exactos y actualizarse en el caso de que ello fuere necesario” (art. 4º inciso 4).

44. Los datos registrados por las empresas que prestan servicios de información crediticia deben ser exactos y completos; no es suficiente que la información haya sido registrada y transmitida sin "arbitrariedad manifiesta”; debe ser precisa. En tal sentido, no basta que lo registrado como verdadero sea tal si, al tomar razón de los datos relevantes al objeto y finalidad del registro de manera incompleta, la información registrada comporta una representación falsa.” • CSJN, 05/04/2005, "Martínez, Matilde Susana c/ Organización Veraz S.A.", LA LEY 2005-B, 743; RCyS 2005, 806; DJ 2005-1, 1020 y Fallos 328:797

45. La actora había celebrado un contrato de mutuo hipotecario; el banco acreedor (posteriormente quebrado) había seguido actualizando el monto del préstamo pese a la prohibición de indexar impuesta por la ley 23.928 • La actora promovió una acción judicial consignando el monto de lo que estimó adeudar. • Decisión de la mayoría de la Corte: “en tales condiciones, el informe que se limita a describirla como una deudora "irregular", es decir, morosa, aunque aclare que mantiene "dos juicios contra el banco" prestamista por revisión de precio y consignación, no representa más que una imagen parcializada del comportamiento de la actora en el cumplimiento de sus obligaciones comerciales”.

46. Ratificación de la doctrina judicial • No puede calificarse de "exacta" o "actualizada" una información que se limita a indicar, sin ninguna aclaración o salvedad, que la actora mantiene una deuda con una entidad bancaria, correspondiendo que esa información se actualice y complete a fin de que quede reflejado, del modo más preciso posible, el estado de litigiosidad suscitado respecto de los créditos a los que se ha hecho referencia • CSJN, 21/11/2006, "Di Nunzio, Daniel F. c/ The First National Bank of Boston y otros s/ hábeas data", LA LEY 2007-C, 131.

47. Consentimiento • Art. 5.1. “El tratamiento de datos personales es ilícito cuando el titular no hubiere prestado su consentimiento libre, expreso e informado, el que deberá constar por escrito, o por otro medio que permita se le equipare, de acuerdo a las circunstancias”.

48. Un caso paradigmático • No estando controvertida la vinculación, sin autorización, del nombre de la actora con sitios de contenido relacionado con el tráfico de sexo y que ésta afecta derechos de rango constitucional de la actora, es irrelevante verificar la cantidad de páginas web en la que se verifique la vinculación cuestionada a los fines de valorar la verosimilitud del derecho • Cám. Nac. Civ y Com Fed. Sala I, 14/11/2006, ED 222-333

49. Demandados: yahoo argentina y google argentina • Medida solicitada y acordada: realizar los actos necesarios para la eliminación del nombre de la actora y su vinculación con los sitios detallados en la demanda, de contenido sexual pornográfico a los que se accede a través de los servidores • Defensa de yahoo: inexistencia de 25 vinculaciones; sólo se han probado 5 de las vinculaciones invocadas en la demanda; inutilidad de la medida porque hay otros buscadores

50. Excepciones • No será necesario el consentimiento informado cuando: • a) Los datos se obtengan de fuentes de acceso público irrestricto; • b) Se recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado o en virtud de una obligación legal; • c) Se trate de listados cuyos datos se limiten a nombre, documento nacional de identidad, identificación tributaria o previsional, ocupación, fecha de nacimiento y domicilio; • d) Deriven de una relación contractual, científica o profesional del titular de los datos, y resulten necesarios para su desarrollo o cumplimiento; • e) Se trate de las operaciones que realicen las entidades financieras y de las informaciones que reciban de sus clientes conforme las disposiciones del artículo 39 de la Ley 21.526”.