Download
1 / 32
320 likes | 481 Views
התקשרויות הפטורות ממכרז - הנהלת חשבונות/ראיית חשבון בעקבות פס"ד נצרת עילית. מיכל רוזנבוים ושות' – משרד עורכי דין. מבוא.
E N D
התקשרויות הפטורות ממכרז - הנהלת חשבונות/ראיית חשבון בעקבות פס"ד נצרת עילית מיכל רוזנבוים ושות' – משרד עורכי דין
מבוא • רשויות מקומיות ותאגידים עירוניים (אשר על פי הנחיות משרד הפנים, מחילים על עצמם את דיני המכרזים של הרשות המקומית עד לכניסת תקנות המכרזים לתאגידים מקומיים לתוקף), מבצעים אין ספור התקשרויות בשורה ארוכה של תחומים, בפטור ממכרז עקב מקצועיות מיוחדת של נותן השירותים הנדרשת לשם מתן השירותים או יחסי אמון מיוחדים הנוצרים במסגרת ההתקשרות בין מזמין השירות לנותן השירותים.
מבוא • פטור ממכרז זה מקורו בסעיף 3(8) לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח–1987 הקובע כי: 3. העיריה רשאית להתקשר בחוזה ללא מכרז אם החוזה הוא מסוגי חוזים אלה: (8) חוזה לביצוע עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים, או יחסי אמון מיוחדים, כגון: עבודות תכנון, פיקוח, מדידה, שמאות, ייעוץ ועבודות כיוצא באלה.
מבוא • אחד מהתחומים, שבהם מרבים רשויות מקומיות להתקשר בפטור ממכרז על פי פטור זה, הינו תחום השירותים המקצועיים בתחום החשבונאות. • כמו כן, רשויות מקומיות נוהגות להתקשר בפטור ממכרז עם יועצים שונים בתחומים כלכליים כגון ייעוץ מיסוי, ייעוץ לוועדת השקעות, ייעוץ בנושאי מימון, בניית מודלים כלכליים, הכנת תוכניות כלכליות ארוכות טווח עבור הרשות, עריכת סקר סיכונים פיננסיים וכד'.
הרציונל במתן פטור ממכרז למזמינים שירותים מקצועיים מיוחדים • הרציונל אשר עומד מאחורי מתן פטור ממכרז לשירותים אלו נוגע לקושי הקיים לגבי סוג שירותים זה, להשוות בין הצעות שונות ולבחור בהצעה הזוכה על סמך פרמטרים כספיים בעיקר. • רואה חשבון או יועץ כלכלי למשל, נבחר בד"כ על פי קריטריונים נוספים פרט למחיר שירותיו כגון אמון בינו לבין מזמין השירות, ניסיון רלוונטי, התמחות ספציפית בתחום המוניציפאלי, ידע מיוחד בתחום העיסוק וכד' – קריטריונים אלו הינם לעיתים לא ברי השוואה.
הרציונל במתן פטור ממכרז למזמינים שירותים מקצועיים מיוחדים • המלומד, ד"ר ש. הרציג היטיב להסביר בצורה המדויקת ביותר את הרציונאל העומד מאחורי מתן פטור זה לרשויות מקומיות וכתב כי: • "כוונת מתקין התקנות בקובעו פטור זה ממכרז נובעת מהעובדה כי בעבודות מסוג זה אין המחיר מהווה בהכרח את הקריטריון הראשי לבחירה הטובה ביותר. קריטריונים כמו אמון, ניסיון, התאמה מיוחדת לעבודה, ידע ומומחיות מיוחדים אינם קריטריונים מובהקים הניתנים להשוואה ולתחרות. בתחומים של עבודות פיקוח, מדידה, שמאות וכו' קיימים גם תעריפים פחות או יותר קבועים, כך שנשלל יסוד התחרות הכלכלית שבין הגורמים המעוניינים".
הרציונל במתן פטור ממכרז למזמינים שירותים מקצועיים מיוחדים • אם כן, הרציונאל העומד מאחורי מתן פטור ממכרז בהתקשרויות הדורשות ידע ומקצועיות מיוחדים או יחסי אמון מיוחדים ברור למדי. • למרות זאת, הגישה הרווחת בדיני המכרזים בשנים האחרונות (אשר באה לידי ביטוי הן בתיקונים האחרונים לתקנות חובת המכרזים החלות על המדינה משנת 2009 והן בפסיקת בתי המשפט) הינה כי יש להעדיף את קיום המכרז הפומבי על פני פטור ממכרז מטעמים של חלוקת משאבים וכספי הציבור באופן שוויוני.
דיני המכרזים החלים על המדינה – עדיפות המכרז הפומבי וצמצום האפשרות לפטור • כאמור, הגישה המצמצמת את השימוש בפטור להתקשרויות הדורשות מקצועיות מיוחדת או יחסי אמון מיוחדים ותומכת בביצוע הליך מכרזי, באה לידי ביטוי בתיקון לתקנות חובת המכרזים החלות על רשויות המדינה, חברות ממשלתיות, מוסדות להשכלה גבוה ועוד, במסגרת תיקון רחב לתקנות שנערך בשנת 2009. • בין הסעיפים, שהוספו במסגרת התיקון המחזקים את הגישה, ניתן למנות את הסעיפים הבאים: • סעיף 1ב לתקנות – עדיפות המכרז הפומבי
עדיפות המכרז הפומבי – סעיף 1ב לתקנות חובת המכרזים • 1ב. (א) גוף ציבורי יעדיף לבצע התקשרויות בדרך של מכרז פומבי רגיל גם מקום שהותר לו לפי תקנות אלה לבצע התקשרויות שלא בדרך של מכרז פומבי רגיל. • (ב) החלטה של גוף ציבורי לבצע התקשרות בדרך של מכרז פומבי מוגבל תיעשה לפי תקנות אלה, לאחר בחינת האפשרות לערוך מכרז פומבי רגיל, וככל שמוצדק וסביר בנסיבות העניין לבצע את ההתקשרות שלא בדרך של מכרז פומבי רגיל. • (ג) החלטה של גוף ציבורי לבצע התקשרות בדרך של מכרז סגור תיעשה לפי תקנות אלה, לאחר בחינת האפשרות לערוך מכרז פומבי, וככל שמוצדק וסביר בנסיבות העניין לבצע את ההתקשרות שלא בדרך של מכרז פומבי.
הגישה הקודמת – פסק דין אלאסד • באופן מסורתי, היו שירותי ראיית חשבון והנהלת חשבונות לרוב פטורים מביצוע מכרז מכוח הפטור הקבוע בסעיף 3(8) לתקנות/לצו המעניק פטור ממכרז לרשות מקומית (בהתקשרויות הדורשות מקצועיות מיוחדת או יחסי אמון מיוחדים. • הפטור ממכרז לשירותים אלה אף עוגן בהחלטה של בית המשפט לעניינים מנהליים במסגרת עת"מ (ב"ש) 204/02 אלאסד נ' מחארבשם נקבע כי עבודות של "מתן שירותי הנהלת חשבונות וייעוץ חשבונאי" פטורות ממכרז.
הגישה הקודמת – פסק דין אלאסד • במסגרת עתירה זו נידונה השאלה האם אופי ההתקשרות של ניהול חשבונות, חשבות שכר וכיו"ב, הוא מסוג זה שניתן להכניסו בגדר הפטור. באותו מקרה ניתנה חוות דעת של יועמ"ש המועצה לפיה העניין דווקא מחוייב במכרז פומבי, המועצה מנגד, קיבלה חוו"ד נוספת אחרת בעניין כי הדבר נתון גם לפטור ממכרז. • ביהמ"ש לאחר שניתח את אופי השירות, קבע כי אכן יש לפרש את הפטור בתקנה בצמצום ויש להגבילו למקרים מיוחדים בהם נדרשת מקצעויות מיוחדת לביצוע השירותים אולם, שירותי ניהול חשבונות, חשבות וייעוץ חשבונאי נכנסים בגדר סעיף הפטור :
הגישה הקודמת – פסק דין אלאסד "ומן הרציו אל היישום. עסקינן בעבודה הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים ויחסי אמון מיוחדים. הנהלת חשבונות, חשבות שכר, הנהלת גבייה וייעוץ חשבונאי דורשים מיומנות ומומחיות. בא-כוח העותר ניסה להציג את המשרה כבעלת אופי טכני, ואולם, ראייה רחבה את העבודה על מלוא היקפה מלמדת אחרת...... .......מובן שיש היבטים טכניים בעבודה זו, אבל באשר למי שאחראי לכל הנושא, עליו להפגין מומחיות, וכן חשוב שישררו יחסי אמון בינו לבין עובדי המועצה. אם נבחין בדוגמאות המובאות בסעיף 3(8) לתוספת הרביעית לצו "כגון: עבודות תכנון, פיקוח, מדידה, שמאות, ייעוץ ועבודות כיוצא באלה" מתבקשת המסקנה שהמשרה הנדונה מקומה ברשימה זו..."
הפסיקה לאחר פסק דין אלאסד • לאחר פסק אלאסד שניתן בשנת 2002 גברה המגמה בפסיקה כי יש לפרש את הפטור הקבוע בסעיף הנ"ל בצורה מצמצמת ביותר. • בתי המשפט בחרו להכריע לטובת הכלל, לפיו כל אימת שמתעורר ספק לעניין תחולת פטור מחובת מכרז, הרי שיש להעדיף עריכת מכרז פומבי כדין • דוגמאות לפסקי דין נוספים ששללו התקשרות בפטור ממכרז בהסתמך על דרישת מומחיות מיוחדת: • עתמ (ב"ש) 359/05 אבו פריח אחמד נ' עיריית רהט – שם נקבע כי משרת יועץ לאגף הגבייה אינה משרה הדורשת מקצועיות מיוחדת • בשא(חי') 3948/98 מילאון בע"מ - פיתוח ניהול ותפעול מערכות מוניציפליות נ' עירית חדרה– שם נקבע כי התקשרות עם חברת גבייה אינה פטורה ממכרז עקב מקצועיות מיוחדת
עעמ 6145/12 עיריית נצרת עילית נ' הרטמן ואח' • לסוגיה הנוגעת לעניין התקשרות עם רואה חשבון נדרש לאחרונה בית המשפט העליון. • ביום 13 בינואר ניתן פסד דין של בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים מפי כבוד השופטים א' רובינשטיין, ע' פוגלמן ו- ד' ברק – ארז, אשר עסק בשאלת הדרך המשפטית הראויה להתקשרות עם נותני שירותים ברשויות המקומיות ובמקרה דנן – עם רואה חשבון (עעמ 6145/12 עיריית נצרת עילית נ' הרטמן ואח').
עובדות פסק הדין • עיריית נצרת עילית (להלן:"העירייה") התקשרה בהסכם עם משרד רו"ח זיצר (להלן:"רוה"ח") למתן שירותי ראיית חשבון לעירייה, אשר צפוי היה להסתיים ומשכך נשלח מבעוד מועד אל רו"ח מכתב, שבו הודע לו כי לא ניתן להמשיך את ההתקשרות בינו לבין העירייהועל העירייה לצאת במכרז לשכירת השירותים בשנים הקרובות. • בתגובה למכתב, רוה"חהעביר חוות דעת משפטית מטעמו שלפיה מתוקף תקנה 3(8) לתקנות העיריות (מכרזים), ההתקשרות עימו פטורה ממכרז ולפיכך, ניתן להמשיך את ההתקשרות עימו.
עובדות פסק הדין • כמענה לחוות הדעת זו, העבירה היועצת המשפטית של העירייה חוות דעת נגדית לפיה העירייה אינה פטורה מקבלת הצעות מחיר, בהתקשרות זו. • בהמשך, הכינה היועצת המשפטית של העירייה הזמנה להגשת הצעות למתן שירותי ראיית חשבון לעירייה והחלה בהליך רכישת שירותים על פי תקנות הרכש. העירייה פנתה למספר מציעים שהגישו הצעותיהם וההצעות הועברו לוועדת הרכש. • על אף חוות דעתה של היועצת המשפטית לפיה לא ניתן להאריך את ההתקשרות עם רוה"ח ועל אף שהעירייה החלה בהליך קבלת הצעות מחיר, אישרה מועצת העירייה את ביטול הליך הרכש וההארכתההתקשרות עם רוה"ח, וזאת לתקופה של 4 חודשים, שבמהלכה תצא העירייה במכרז מסודר.
עובדות פסק הדין • בעקבות נסיבות אלו, פנה חבר מועצת העירייה אל הממונה על המחוז במשרד הפנים וביקש ממנו להתערב אולם משרד הפנים סבר, כי לא קיימת הצדקה להתערבותו. • בעקבות זאת, עתרו חבר המועצה והעירייה לבית המשפט לעניינים מינהליים וביקשו ממנו להורות כי העירייה תבצע הליך רכש שוויוני לשכירת השירותים ולא תאריךאת ההתקשרות עם רוה"ח בפטור ממכרז.
פסק הדין של בית המשפט לעניינים מנהליים • בית המשפט לעניינים מנהליים דחה את העתירה. • בית המשפט קבע כי התנהלותו של ראש העירייה לא היתה נכונה והיה עליו לקבל את חוות דעתה של היועצת המשפטית לפיה ההתקשרות אינה פטורה ממכרז. • למרות זאת, קבע בית המשפט כי הליך קבלת הצעות המחיר שביצעה העירייה, אשר בוצע מכוח תקנות הרכש והובא לאישור ועדת הרכש לא היה תקין מאחר ותקנות הרכש נועדו לרכישת טובין ולא לרכישת שירותים. • לפיכך, קבע בית המשפט כי הליך הרכש שביצעה העירייה פסול וניתן להאריך את ההתקשרות עם רוה"ח למשך 4 חודשים.
הערעור לבית המשפט העליון • על קביעתו של בית משפט לעניינים מנהליים הוגש ערעור מטעם העירייה לבית המשפט העליון. • בערעור טענה העירייה כי פעלה כדין בביצוע הליך הרכש הוטעם וכי במידה ויתאפשר לראש רשות מקומית לאשר התקשרויות בפטור ממכרז, ייווצר מנגנון הנוגד את העקרונות המנהליים שמכוחם פועלת הרשות המקומית ויינתן פתח ל הליך "עוקף מכרז" המאפשר לראש הרשות לרכוש שירותים ללא מכרז, ללא פיקוח ובניגוד למנהל תקין. • ראש העירייה, המשיב בהליך טען כי אין זה מסמכותה של ועדת הרכש לדון בהתקשרויות עם נותני שירותים וכי הסמכות להוראות על התקשרות עם נותן שירותים ללא מכרז נתונה לו מכוח הסמכויות השיורית הקיימת לראש רשות מקומית.
הדיון בבית המשפט לעניינים מנהליים: • בית המשפט לעניינים מנהליים דחה את העתירה. בית המשפט קיבל את עמדת ראש העירייה, כי הסמכות לאשר התקשרות עם רואה חשבון חיצוני נתונה לראש העירייה מכוח סמכותו השיורית אולם, נקבע, כי הוא מחויב למנות ועדה מינהלית מקצועית לבחינת אישור ההתקשרות עם רואה החשבון. • על קביעתו של בית משפט לעניינים מנהליים הוגש ערעור מטעם העירייה לבית המשפט העליון כאשר ראש העירייה הינו אחד המשיבים לבקשה.
עיקרי פסק הדין • בית המשפט העליון, קיבל את הערעור באופן חלקי ופסק כי דרך המלך לביצוע ההתקשרות עם רואה החשבון הינה באמצעות הליך מכרזי (לא באמצעות תקנות הרכש ולא בפטור ממכרז). • בית המשפט קבע כי יש לפרש את הוראות תקנה 3(8) בצמצום ואין להרחיבה לסוגים נוספים של מתן שירותים מעבר לרשימת השירותים המפורטת בתקנה עצמה (עבודות תכנון, פיקוח, מדידה, שמאות, ייעוץ ועבודות כיוצאה באלה), כגון שירותי ראיית חשבון. • קביעתו זו של בית המשפט העליון עשויה לאלץ את הרשויות המקומיות לבחון מחדש האם שירותים מקצועיים שעד כה חסו תחת הפטור האמור, יידרשו בנקיטתם של הליכי מכרז.
עיקרי פסק הדין • בית המשפט העליון מציין, כי סעיף 2(א) לחוק חובת מכרזים, קובע את הכלל לקיום מכרז פומבי בהתקשרות של רשות מנהלית, כאשר החובה לערוך מכרז היא רחבה ומתייחסת לכלל סוגי העסקאות שמבצעת רשות מינהלית. • בנוסף, גם סעיף 197 לפקודת העיריות קובע ככלל את חובתה של הרשות המקומית לערוך מכרז. • בנוסף, בתיקון לתקנות חובת המכרזים הוספה בשנת 2009 תקנה 1ב(א), שלפיה "גוף ציבורי יעדיף לבצע התקשרות בדרך של מכרז פומבי רגיל גם מקום שהותר לו לפי תקנות אלה לבצע התקשרויות שלא בדרך של מכרז פומבי רגיל". • על אף שתקנות אלו אינן חלות על עיריות, הוסיף בית המשפט, כי רוח הדברים והרציונאלים שביסוד התיקון יפים גם למקרה זה.
פסק הדין – עמדת המדינה • במסגרת ההליך הוגשה עמדת המדינה, לפיה התקשרות עם רו"ח חיצוני (למעט במקרים של תחומי מומחיות מוגדרים מיוחדים), תהא טעונה מכרז ואינה חוסה תחת הפטור הקבוע בתקנה 3(8). • התקשרות ללא מכרז, ללא שקדם לכך הליך מסודר, אינה עולה בקנה אחד עם חובתה של העיריה לפעול לפי כללי מינהל תקין. • גם התקשרות של המדינה עם רואי חשבון מבוצעת על פי דיני המכרזים מתוך מאגר רואי חשבון של החשב הכללי. • כן, הודיעה המדינה כי הורתה למשרד הפנים להוציא נוהל באמצעות חוזר מנכ"ל אשר יסדיר את ההיבטים השונים הנוגעים להתקשרויות בפטור ממכרז.
פסק הדין – התייחסות לשירותים חשבונאיים • בית המשפט (מפי השופט פוגלמן) מוסיף וקובע כי השירותים החשבונאיים אשר נדרשו לעירייה הינם שירותים חשבונאיים שגרתיים. • השופט פוגלמן מכיר באפשרות של רשות מקומית לבצע התקשרות בפטור ממכרז על פי התקנה הנ"ל וזאת, בהתקשרות לקבלת שירותי חשבונאיים שאינם שגרתיים ודורשים ידע מיוחד או יחסי אמון מיוחדים. • אולם, גם בהתקשרויות הפטורות ממכרז פורמאלי, קיים מקום לרשות המקומית, לבצע הליך מעין מכרזי שיבטיח הזדמנות שווה ושמירה על טוהר מידות.
פסק הדין – התייחסות לשירותים חשבונאיים • לסיכום פסק הדין, בית המשפט העליון קובע כי התקשרות רשות מקומית לרכישת שירותים בתחום החשבונאי אינה חוסה תחת הפטור ממכרז הקבוע בתקנה 3(8) לתקנות המכרזים. • הכלל הוא כי על מנת להתקשר עם נותן שירותים המעניק שירותים חשבונאיים "שגרתיים" תידרש הרשות המקומית לקיים מכרז. • הרשות המקומית תהא פטורה ממכרז כאשר יהיה מדובר בהתקשרות עם נותן שירותים בתחומים חשבונאיים מורכבים הדורשים מומחיות מיוחדת אולם, גם במקרים אלה תידרש הרשות לקבל מספר הצעות מחר בטרם ההתקשרות.
ניתוח פסק הדין • בפסק הדין מספר היבטים, אשר על הרשות המקומית לתת עליהם את הדעת: • ראשית, עיקר חשיבותו של פסק הדין הינו קביעתו החד משמעתית של בית המשפט העליון כי השימוש בתקנה 3(8) לתקנות המכרזים צריך להיעשות בצמצום ואין להרחיבו מעבר לרשימת סוגי ההתקשרויות הקבועים בתקנה (כאמור, התקשרות עם רואה חשבון אינה נכללת בתקנה). • קביעה זו הינה בעלת חשיבות גדולה עבור הרשויות המקומיות אשר מתקשרות מעת לעת בפטור ממכרז עם נותני שירותים שונים תחומים אשר אינם מהווים חלק מרשימת התחומים המפורטת בתקנה.
ניתוח פסק הדין – התייחסות לשירותים חשבונאיים • שנית, בנוגע להתקשרות לקבלת שירותי ראיית חשבון באופן ספציפי (מדובר על שירותי ראיית חשבון שגרתיים ולא על שירותים חשבונאיים הדורשים מומחיות ספציפית מיוחדת), בית המשפט שינה כאמור הלכה קודמת של בית המשפט לעניינים מנהליים לפיה השירותים פטורים ממכרז. • לפיכך, רשויות מקומיות אשר התקשרו עם רואה חשבון בפטור ממכרז וללא קיום של לפחות הליך הצעות מחיר או הליך מעין מכרזי בטרם ההתקשרות, יידרשו לבחון את המשך ההתקשרות עם רואה החשבון לאחר סיום תקופת ההסכם הנוכחי עימו ויידרשו לשאלה, האם קיים מקום לפרסם מכרז מעתה לקבלת השירותים המשפטיים.
ניתוח פסק הדין – החובה לקבל הצעות מחיר גם בהתקשרות פטורה ממכרז • שלישית, כאמור לעיל וכפי שעולה אף מפסק דינו של השופט פוגלמן שהצטרף לקביעת השופט רובינשטיין בפסק דינו, נראה כי גם במקרים בהם רשות מקומית מבצעת התקשרות בפטור ממכרז על פי התקנה הנ"ל, קיים מקום לרשות המקומית, לבצע הליך מעין מכרזי כגון הליך קבלת הצעות מחיר שיבטיח הזדמנות שווה ושמירה על טוהר מידות. • לפיכך, יתכן ובעתיד, גם בהתקשרויות הפטורות ממכרז, רשות מקומית תהיה מחויבת בקבלת מספר הצעות מחיר בטרם ההתקשרות בפטור ממכרז וזאת, בשל הצורך לבצע הליך שוויוני ושקוף.
ניתוח פסק הדין – פעולות לעתיד • רביעית, בית המשפט מבהיר, כי הינו ער לעובדה שלא קיים הסדר חקיקתי באשר להליך הראוי לאישור התקשרויות של הרשות המקומית עם נותני שירותים. • בית המשפט מציין כי ראוי שמשרד הפנים יפרסם בהקדם הנחיות מתאימות בחוזר מנכ"ל המשרד אשר יסדיר את ההיבטים השונים הנוגעים להתקשרויות בפטור ממכרז ברשויות המקומיות מכוח תקנה זו ותקנות נוספות, כפי שהמליצה המדינה אשר צורפה כצד להליך.
ניתוח פסק הדין – פעולות לעתיד • לאור החלטת בית המשפט בהליך זה, קיים צפי כי משרד הפנים יפרסם נוהל מסודר כאמור. • עד לפרסום נוהל כאמור, נראה כי כלל הרשויות המקומיות יידרשו לאמץ נהלים פנימיים להעסקת נותני שירותים בפטור ממכרז, המבוססים על העקרונות אשר הוצגו בפסק הדין ובפסקי דין נוספים אשר ניתנו בנושאים דומים.
ניתוח פסק הדין – פעולות לעתיד • כמו כן, מומלץ כי עד לפרסום הנחיות משרד הפנים ימנו הרשויות המקומיות ועדה אשר תדון ותאשר התקשרויות הפטורות ממכרז. • מומלץ כי ועדה זו תורכב מגזבר הרשות, יועץ משפטי של הרשות וגורם מקצועי רלוונטי. • מומלץ כי ועדה זו תבחר את זהות הספק איתו תתקשר הרשות ותגבה החלטותיה על בסיס נימוקים שיתועדו בפרוטוקול כנדרש.
תודה על ההקשבה עו"ד מיכל רוזנבוים
