Hechos

1. FALLO DENEGATORIO DEL DAÑO MORAL“C., E. c. S., J. R. s/Divorcio” Cámara Nacional de Apelaciones en lo CivilSala J voto de la Dra.Wilde31/5/2000Cita: EDJ4154    (ED, 191-364)

2. Hechos • La presente acción fue interpuesta por la esposa, solicitando su divorcio vincular invocando las causales de adulterio y abandono voluntario y malicioso del hogar.- • Entendiendo que ellas se configuran porque un día su cónyuge resolvió hacer abandono del hogar, sin razón, ni causa aparente que lo justificara. • Asimismo invoca para fundamentar la causal de adulterio la relación sentimental con quien ahora es su concubina, Sra. M. R. P., empleada en la empresa E. M. S. BS.- S.R.L.. • Así también entendió procedente el daño material y moral que solicita, basado en la inasistencia moral y económica, así como el hecho de que fuera a vivir con una mujer apenas mayor dos años que su hijo, la colocó en una situación desagradable

3. El demandado además de solicitar el rechazo de la acción entablada reconviene por injurias graves, en razón de sus actitudes anteriores a la demanda y las manifestaciones en su escrito iniciatorio. • El paulatino deterioro de la relación, determinó que en forma intempestiva su esposa, luego de uno de los tantos viajes de negocios a Córdoba y Rosario, en febrero de 1980 a su regreso y sin explicación alguna, había empaquetado todas sus pertenencias personales y lo obligó a retirarse del hogar conyugal.-

4. Abandono voluntario y malicioso • Si a lo dicho se le relaciona con larga pasividad de la alegada abandonada, dieciséis años de no demostrar el menor signo para reanudar la relación conyugal, o demandar el divorcio, de dicha pasividad puede inferirse una actitud de adhesión a la separación de hecho establecida. • La acción de divorcio es imprescriptible, ello debe ser interpretado como la posibilidad de hacer cesar esa situación creada por el matrimonio civil, así como sus derechos personales y patrimoniales, en el momento que sea adecuado, conforme el deseo de uno de los esposos o de ambos, en la medida que la ley humana lo permita

5. El Sr. fiscal de Cámara dictamina en el sentido de que esa actitud del abandonado llega a convertirlo en un copartícipe del estado de separación de hecho, en condiciones tales que permitirían inferir la existencia de un acuerdo de voluntades respecto del alejamiento del cónyuge que, al margen de la discusión sobre la culpa de su origen, fue finalmente aceptado tácitamente por ambos.-

6. Adulterio • En aquellas situaciones como la de autos en que se ha producido la separación de hecho de los esposos.- • La situación, ha tornado intolerable la vida en común; y/o como consecuencia de su acuerdo o al menos de la aceptación del alejamiento, dispensándose ambos ilegítimamente del deber de cohabitar, la situación merece un nuevo análisis, en materia del deber de fidelidad.

7. La infidelidad ulterior al momento de la separación de hecho debe ser apreciada con un criterio diferente que la que se hubiera podido producir durante la convivencia, resulta clara la evidente gravedad que reviste el hecho en ese último caso, a diferencia de cuando ya la desunión se ha producido. • Ello en razón de que conociendo dos personas adultas las consecuencias que se derivan de esa separación, sabiendo que el débito conyugal e inclusive muchos de los aspectos del deber de asistencia no se los podrán brindar, no cabrá luego reclamarse entre ellos por el incumplimiento derivado de los mismos, en virtud de la falta de coherencia con su conducta anterior

8. Sostener que luego de quince años de separación, período en que ambos cónyuges han permanecido extraños, con total incumplimiento de todos los deberes impuestos por el matrimonio, se debe impedir a una persona formar una pareja y formar su vida, afirmando que, pese a todo, el deber de fidelidad subsiste, aun cuando se hayan extinguido todos los otros, es una solución que contradice el sentido común y el sentido social; que va en contra del sentir de la comunidad e implica un resultado no deseado por el propio legislador, como intérprete de aquella voluntad social. Ello así, corresponde rechazar la causal de adulterio. • Los Tribunales han sostenido que las partes no pueden contradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, como asimismo que devienen inadmisibles las pretensiones que ponen las partes en contradicción con sus propios comportamientos anteriores jurídicamente relevantes

9. Si la ley exige el transcurso del plazo de tres años para poder demandar el divorcio, está claro que es porque tiene la esperanza de que dentro de ese plazo puede producirse la reconciliación. • Una unión estable con otro hombre u otra mujer antes de ese plazo, debe considerarse adulterio susceptible de hacer procedente la acción de divorcio, conforme con el art. 214 del cód. civil

10. Daño Moral • El plenario dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, el 20 de septiembre de 1994, decidió como doctrina legal obligatoria que: En nuestro derecho positivo es susceptible de reparación el daño moral ocasionado por el cónyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio (ED, 160-162/189). • Lo consignado muestra que no se torna obligatoria la concesión del resarcimiento como consecuencia de la exclusiva petición realizada por el cónyuge que se considera ofendido por daño moral, sino que es facultad de los jueces evaluar la situación planteada.

11. Igualmente debemos propiciar la mejor manera de desenlazarlos, fortaleciendo la subsistencia del relacionamiento como padres frente al hijo o los hijos concebidos.- • No basta con el enfoque jurídico, sino ha de menester recurrir al interdisciplinario recibiendo de las ciencias no duras como la psicología, sociología, semiología, antropología, los aportes adecuados a las circunstancias del caso.

12. Ese carácter específicamente resarcitorio del daño moral que merita la lesión a los intereses patrimoniales no debe confundirse con el duelo que produce la separación en sí. • La peticionante no adujo específicamente, ni demostró daño alguno material y las testimoniales brindadas son una muestra de distintas versiones personales en relación a la vida de la actora. • Menos puede receptarse que la injuria es más dolorosa por la diferencia de edad entre el demandado y su actual pareja cuando este matrimonio nació con esa disimilitud

13. Muchas gracias