新刑诉法涉及公诉工作的几个实务问题最高人民检察院公诉厅史卫忠

新刑诉法涉及公诉 工作的几个实务问题最高人民检察院公诉厅史卫忠

引言：新刑诉法对公诉的挑战 1、人权保障的保护力度加大。如：“尊重和保障人权”入法、律师侦查阶段担任辩护人、立即送看守所并在此讯问、羁押必要性审查、“不得强迫任何人证实自己有罪”、排除非法证据、取证合法性法庭调查等。

引言：新刑诉法对公诉的挑战 2、指控犯罪的难度加大 ◊辩护律师阅卷和核实证据带来的变数。 ◊证人、鉴定人出庭带来的变数。 ◊非法证据排除带来的变数。

引言：新刑诉法对公诉的挑战 3、出庭工作的任务加重 1、简易程序公诉案件全部出庭，新增了占起诉总数40%、33万件案件的出庭工作量。 2、二审案件开庭的范围由原来的事实不清和抗诉两种情形，增加到现在的四种情形，加上违法所得没收案和强制医疗案的法庭，出庭工作量进一步增加， 3、在法庭上，要对与量刑有关的事实、证据进行举证和辩论，使得出庭任务加重，庭审的对抗性大大增强。

引言：新刑诉法对公诉的挑战 4、四个特别程序带来新的任务如：对附条件不起诉未成年人的监督考察和感化挽救；对刑事和解自愿性、合法性的审查和对和解协议的主持制作；对违法所得没收程序和精神病人强制医疗程序的申请和对法院裁决的监督等。

引言：新刑诉法对公诉的挑战 5、其他方面工作量的增加如：根据辩护人的申请调取证据；对某些案件的证人、鉴定人、被害人提供保护；对变更强制措施的申请进行审查并作出决定；参加庭前会议等。

一、对移送案件的审查 1、5日内及时审查是否有管辖权。第362条各级人民检察院提起公诉，应当与人民法院审判管辖相适应。公诉部门收到移送审查起诉的案件后，经审查认为不属于本院管辖的，应当在五日以内经由案件管理部门移送有管辖权的人民检察院。认为属于上级人民法院管辖的第一审案件的，应当报送上一级人民检察院，同时通知移送审查起诉的公安机关；认为属于同级其他人民法院管辖的第一审案件的，应当移送有管辖权的人民检察院或者报送共同的上级人民检察院指定管辖，同时通知移送审查起诉的公安机关。上级人民检察院受理同级公安机关移送审查起诉案件，认为属于下级人民法院管辖的，可以交下级人民检察院审查，由下级人民检察院向同级人民法院提起公诉，同时通知移送审查起诉的公安机关。一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件，只要其中一人或者一罪属于上级人民检察院管辖的，全案由上级人民检察院审查起诉。

一、对移送案件的审查 2、移送审查起诉前协商指定管辖。第362条5款需要依照刑事诉讼法的规定指定审判管辖的，人民检察院应当在侦查机关移送审查起诉前协商同级人民法院办理指定管辖有关事宜。

一、对移送案件的审查 3、阅卷笔录的制作问题。第360条2款：办案人员应当全面审阅案卷材料，必要时制作阅卷笔录。

一、对移送案件的审查 4、注意两项增加的审查内容。第363条人民检察院审查移送起诉的案件，应当查明：（五）证据是否确实、充分，是否依法收集，有无应当排除非法证据的情形；（十）采取的强制措施是否适当，对于已经逮捕的犯罪嫌疑人，有无继续羁押的必要。

一、对移送案件的审查 5、辩护与代理的问题（第四章）。 ◊根据申请收集、调取证据时，可以在场（52条）； ◊告知、通知法律援助事宜（36条；41至44条）。 ◊辩护律师核实证据问题？刑诉法第37条4款：自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。

二、介入引导侦查 ☉《规则》第361条。 ☉“跟着感觉走”与“把根留住” 盲目依赖口供问题突出。收集证据不规范，随心所欲；收集证据不及时，导致证据灭失；收集证据不全面，忽略间接证据、无罪证据的收集；固定证据意识不强，方法简单，无法应对翻供、翻证。只有架构，没有内容；矛盾依旧，缺乏印证。

二、介入引导侦查 1、引导侦查的三个目的： →引导收集证据 →引导适用法律 →监督侦查活动 ◎力争把问题解决在移送审查起诉之前。 2、引导侦查的三类案件： →重大、疑难、复杂案件 ◎重视职务犯罪案件的引导侦查问题

☆职务犯罪案件质量问题 ◇不起诉率较高、无罪判决率较高、撤回起诉率较高。 ----质量不高的原因 →→主观：观念与能力。 →→客观：内在与外在。

☆犯罪手段的隐蔽性、复杂性： →→增加了办案难度，对办案能力提出了更高要求 ◇以交易形式收受贿赂、收受干股、以开办公司等合作投资名义收受贿赂、以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂、以赌博形式收受贿赂、特定关系人“挂名”领取薪酬、由特定关系人收受贿赂、收受贿赂物品未办理权属变更。－－《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（2007年）

二、介入引导侦查 3、引导侦查的两个适当： →时机适当、方法适当 1、对侦查机关（部门）的侦查方向、重点提出建议； 2、对侦查机关（部门）已经获取的证据材料提出意见； 3、参加侦查机关（部门）对于重大案件的讨论； 4、参加勘验、检查等侦查活动； 5、对发现的侦查违法行为及时提出纠正意见。 4、引导侦查制度的完善： ◎目前存在的问题 ◎值得推广的方法

三、同步录音录像 1、同步录音录像存在的问题。（1）制作方面：不是每次讯问都制作；不全程制作；内容与笔录内容存在矛盾；侦查讯问活动不够规范；其他细节问题。（2）移送方面：在移送审查逮捕和审查起诉时没有随案移送。（3）审查方面：思想的偏差；审查不全面；对瑕疵补救不积极。（4）运用方面：是否向法院移送不统一；运用意识不强；运用方式不灵活。

三、同步录音录像 2、同步录音录像的移送。第73条对于公安机关立案侦查的案件，存在下列情形之一的，人民检察院在审查逮捕、审查起诉和审判阶段，可以调取公安机关讯问犯罪嫌疑人的录音、录像，对证据收集的合法性以及犯罪嫌疑人、被告人供述的真实性进行审查：（一）认为讯问活动可能存在刑讯逼供等非法取证行为的；（二）犯罪嫌疑人、被告人或者辩护人提出犯罪嫌疑人、被告人供述系非法取得，并提供相关线索或者材料的；（三）犯罪嫌疑人、被告人对讯问活动合法性提出异议或者翻供，并提供相关线索或者材料的；（四）案情重大、疑难、复杂的。人民检察院直接受理立案侦查的案件，侦查部门移送审查逮捕、审查起诉时，应当将讯问录音、录像连同案卷材料一并移送审查。

三、同步录音录像 3、同步录音录像的审查。第374条对于随案移送的讯问犯罪嫌疑人录音、录像或者人民检察院调取的录音、录像，人民检察院应当审查相关的录音、录像；对于重大、疑难、复杂的案件，必要时可以审查全部录音、录像。

三、同步录音录像 4、向法院移送同步录音录像。第74条对于提起公诉的案件，被告人及其辩护人提出审前供述系非法取得，并提供相关线索或者材料的，人民检察院可以将讯问录音、录像连同案卷材料一并移送人民法院。

三、同步录音录像 5、同步录音录像的播放。第75条在法庭审理过程中，被告人或者辩护人对讯问活动合法性提出异议，公诉人可以要求被告人及其辩护人提供相关线索或者材料。必要时，公诉人可以提请法庭当庭播放相关时段的讯问录音、录像，对有关异议或者事实进行质证。需要播放的讯问录音、录像中涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者含有其他不宜公开的内容的，公诉人应当建议在法庭组成人员、公诉人、侦查人员、被告人及其辩护人范围内播放。因涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他犯罪线索等内容，人民检察院对讯问录音、录像的相关内容作技术处理的，公诉人应当向法庭作出说明。

四、非法证据的排除 1、当前证据合法性证明存在的问题。（1）非法（或瑕疵）证据普遍；（2）非法证据排除的标准模糊；（3）任意启动非法证据调查程序频发；（4）非法证据排除的制度设计不完善；（5）非法证据排除能力不强。

四、非法证据的排除 2、规则的相关内容。（1）明确了非法证据的排除标准第65条对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当依法排除，不得作为报请逮捕、批准或者决定逮捕、移送审查起诉以及提起公诉的依据。刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。

四、非法证据的排除 2、规则的相关内容。（1）明确了非法证据的排除标准第66条收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，人民检察院应当及时要求侦查机关补正或者作出书面解释；不能补正或者无法作出合理解释的，对该证据应当予以排除。对侦查机关的补正或者解释，人民检察院应当予以审查。经侦查机关补正或者作出合理解释的，可以作为批准或者决定逮捕、提起公诉的依据。本条第一款中的可能严重影响司法公正是指收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重，可能对司法机关办理案件的公正性造成严重损害；补正是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救；合理解释是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。

四、非法证据的排除 2、规则的相关内容。（2）明确了非法证据的调查程序（68、69条）；（3）明确了非法证据的调查方式（70条）；（4）明确了非法证据调查后的处理（67、71条）。

四、非法证据的排除 3、刑讯逼供的监督。 • 沉默权 • 讯问犯罪嫌疑人律师在场 • 非法证据排除规则 • 诉讼监督衔接机制 • 同步录音录像 • 庭前会议 • 侦查人员出庭说明情况

四、非法证据的排除 4、妥善应对非法证据带来的挑战。 ◇高度重视，强化意识； ◇认真审查，尽早排除； ◇调查核实，排除怀疑； ◇精心准备，组合有力； ◇庭前会议，争取效果； ◇庭上沉着，灵活应对； ◇庭后核实，依法监督； ◇严肃处理，以儆效尤。

五、起诉 1、三级负责制与主诉检察官办案责任制。第三百七十六条办案人员对案件进行审查后，应当制作案件审查报告，提出起诉或者不起诉以及是否需要提起附带民事诉讼的意见，经公诉部门负责人审核，报请检察长或者检察委员会决定。

五、起诉 1、三级负责制与主诉检察官办案责任制。 ☆主诉检察官办案责任制：《最高人民检察院办公厅关于在审查起诉部门全面推行主诉检察官办案责任制的工作方案》（2000年2月1日发布）制度很好；曾经成型；问题较多；发展受限；深化有望。

五、起诉 2、起诉书的改革问题。 →→关于量刑情节的写法 ▼要维持现状：简易程序全写，普通程序分情况。 ▲要客观公正：合二为一，全部写明； →原则全写，灵活把握。

五、起诉 3、起诉材料的移送问题。第三百九十四条人民检察院提起公诉的案件，应当向人民法院移送起诉书、案卷材料和证据。起诉书应当一式八份，每增加一名被告人增加起诉书五份。关于被害人姓名、住址、联系方式、被告人被采取强制措施的种类、是否在案及羁押处所等问题，人民检察院应当在起诉书中列明，不再单独移送材料；对于涉及被害人隐私或者为保护证人、鉴定人、被害人人身安全，而不宜公开证人、鉴定人、被害人姓名、住址、工作单位和联系方式等个人信息，可以在起诉书中使用化名替代证人、鉴定人、被害人的个人信息，但是应当另行书面说明使用化名等情况，并标明密级。

六、不起诉 1、自侦案件法定不起诉的处理：第四百零二条公诉部门对于本院侦查部门移送审查起诉的案件，发现具有本规则第四百零一条第一款规定情形的，应当退回本院侦查部门，建议作出撤销案件的处理。

六、不起诉 2、存疑不起诉。 ◎“可以”改为“应当”：第四百零三条（1款）人民检察院对于二次退回补充侦查的案件，仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，经检察长或者检察委员会决定，应当作出不起诉决定。

六、不起诉 3、存疑不起诉。 ◎不起诉决定撤销的问题：第四百二十四条人民检察院发现不起诉决定确有错误，符合起诉条件的，应当撤销不起诉决定，提起公诉。

六、不起诉 4、相对不起诉。 ★要严格限制适用范围； ★要严格依照法律适用。

七、庭前会议 1、研究的事项：第四百三十一条1款在庭前会议中，公诉人可以对案件管辖、回避、出庭证人、鉴定人、有专门知识的人的名单、辩护人提供的无罪证据、非法证据排除、不公开审理、延期审理、适用简易程序、庭审方案等与审判相关的问题提出和交换意见，了解辩护人收集的证据等情况。 ◎证据交换问题。

七、庭前会议 2、会议的目的：第四百三十一条3款公诉人通过参加庭前会议，了解案件事实、证据和法律适用的争议和不同意见，解决有关程序问题，为参加法庭审理做好准备。 ◎庭前会议的效力问题。

七、庭前会议 3、如何参加： ◎会前准备：准备意见，预测意见，拟定方案。 ◎会中工作：充分阐明意见，争取取得共识。第431条2款对辩护人收集的证据有异议的，应当提出。第432条当事人、辩护人、诉讼代理人在庭前会议中提出证据系非法取得，人民法院认为可能存在以非法方法收集证据情形的，人民检察院可以对证据收集的合法性进行证明。需要调查核实的，在开庭审理前进行。 ◎会后准备：调查核实，查漏补缺，完善预案。

七、庭前会议 4、被告人是否参与？ →经被告人授权的，辩护人参加； →没有辩护人的，被告人参加； →被告人羁押的，会议在羁押场所进行。

八、证人、鉴定人出庭 1、证人出庭的现状及原因。现状：证人普遍不出庭，公诉人普遍不希望证人出庭。原因：制度设计的不足；社会现实的无奈。

八、证人、鉴定人出庭 2、规则有关证人出庭的规定。（1）出庭的条件：第四百四十条1款公诉人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响的，可以申请人民法院通知证人出庭作证。 2款人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。 5款当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言（鉴定意见）有异议的，公诉人认为必要时，可以申请人民法院通知证人（鉴定人）出庭作证。

八、证人、鉴定人出庭 2、规则有关证人出庭的规定。（2）不出庭的后果：第四百四十一条2款对于经人民法院通知而未到庭的证人或者出庭后拒绝作证的证人的证言笔录，公诉人应当当庭宣读。 3款对于经人民法院通知而未到庭的证人的证言笔录存在疑问、确实需要证人出庭作证，且可以强制其到庭的，公诉人应当建议人民法院强制证人到庭作证和接受质证。

八、证人、鉴定人出庭 2、规则有关证人出庭的规定。（3）出庭时的保护：第四百四十三条必要时公诉人可以建议法庭采取不暴露证人、鉴定人、被害人外貌、真实声音等出庭作证措施，或者建议法庭根据刑事诉讼法第一百五十二条的规定在庭外对证据进行核实。

八、证人、鉴定人出庭 3、做好应对证人出庭的工作准备。高检诉（2012）57号（2012年9月25日）： “关于转发全国检察机关证人出庭作证工作现场会经验材料的通知”。

八、证人、鉴定人出庭 4、鉴定人出庭的问题。（1）目前有关鉴定的主要问题： ◆多个鉴定、虚假鉴定增多； ◆对鉴定意见审查明显不足。

八、证人、鉴定人出庭 4、鉴定人出庭的问题。（2）鉴定人出庭的程序：第440条3款公诉人对鉴定意见有异议的，可以申请人民法院通知鉴定人出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，公诉人可以建议法庭不得采纳该鉴定意见作为定案的根据，也可以申请法庭重新通知鉴定人出庭作证或者申请重新鉴定。

八、证人、鉴定人出庭 4、鉴定人出庭的问题。（3）强化对鉴定意见的审查： ◇正确看待技术性证据的证明作用； ◇增强对技术性证据审查的意识和能力； ◇注重对鉴定内容、依据的审查； ◇注重从细节上与其他证据的进行比对。

十、撤回起诉 1、基本情况（1）撤回起诉案件发生的环节；（2）撤回起诉的原因；（3）撤回起诉后的处理。

十、起诉变化 2、存在的主要问题 ◊执行法律规定不严格，绝大多数案件撤诉不当； ◊执法观念存在偏差，没有履行法律监督职责； ◊没有依法履职，撤诉成为案件违法处理的手段； ◊撤回起诉后案件处理程序不规范。

十、起诉变化 3、应当注意的事项： ♦撤诉属于“不应当追究刑事责任的情形”； ♦撤诉后应当30日内作出不起诉处理； ♦撤诉应当报经检察长或检委会决定。

新刑诉法涉及公诉 工作的几个实务问题 最高人民检察院公诉厅 史卫忠