境外上市架构废止的有关实务操作

1. 境外上市架构废止的有关实务操作 北京市康达律师事务所 二零一零年九月

2. 本次讲座的主要内容: 一、境外上市架构的搭建 二、境外上市架构废止实务操作中的几个基本 原则及要点分析

3. 境外投资者 境内自然人 （控股股东、 高管、员工） 开曼公司 100%或控股 境内公司 一、境外上市架构的搭建 根据有关案例及实践操作经验，境外上市架构的搭建主要分为两种模式： 第一种：直接持股。即开曼公司直接持有境内公司的权益，将境内公司变为WOFE或者中外合资经营企业。 （上图仅为最简单模式，未考虑BVI、香港等中间持股环节。在本次讲解中，开曼公司指境外拟上市公司，境内公司指拟用于境内申请a股首发上市的主体）

4. 境外投资者 境内自然人 （控股股东、高 管、员工） 开曼公司 境内自然人 （控股股东、 高管、员工） 100%或控股 WOFE 境内公司 协议控制 第二种：协议控制。即开曼公司在境内新成立WOFE，与境内公司签署业务运营等协议以达到实际控制的目的。

5. 二、境外上市架构废止实务操作中的几个基本原则及要点分析二、境外上市架构废止实务操作中的几个基本原则及要点分析 （一）关键词：“复制” 根据目前“去红筹”的成功案例，需要固定开曼公司的股东，并“复 制”到境内公司。“复制”过程中，保持开曼公司、境内公司的实际 权益持有者及股权比例一致。

6. “复制”过程的基本原则： （1）原则上开曼公司由境内自然人控制的，其持股主体也要回到境内，即境内公司的控股股东需为境内法人或自然人； （2）“实际控制人不变”； （3）“股权调整前后股东权益没有发生重大变化”。

7. 境外投资者 实际控制人控制 的持股主体 高管及员工控制 的持股主体 境内公司 （合资） 直接持股模式的实务操作： 允许外资直接投资的产业，境内公司的股权结构可直接按照开曼公司的股权结构进行调整： 第一种：开曼公司主体弃用，境外投资者直接持股，实际控制人转回境内持股。调整之后的架构为：

8. 操作难点： （1）境内公司保持合资性质，境内自然人不能直接受让股权，只能设立公司或其他实体予以受让，可能会增加持股成本； （2）开曼公司经境内公司原审批机关批准，将其持有的境内公司股权转让给境内持股主体、境外投资者，转让价格如何确定，涉及到税负轻重。 可以象征性定价、按注册资本定价、按投资成本定价（开曼公司收 购境内公司股权时的价格）、市价。税务风险主要存在于：对于明 显低于市价的情况，税务机关有权进行纳税调整。 （3）调整之后，如果境外投资者实际持股比例低于25%，且境内公司经营期限不满十年，则境内公司以前年度根据《外商投资企业及外国企业所得税法》享受的税收优惠需要足额补缴。

9. 开曼公司 实际控制人控制 的持股主体 高管及员工控制 的持股主体 境内公司 （合资） 第二种：开曼公司主体留用，境外投资者通过开曼公司间接持股；实际控制人及境内其他自然人退出开曼公司，转回境内持股。调整之后的架构为： 操作难点： （1）如果境外投资者为多人，开曼公司作为唯一持股主体，其日常运作及将来境内减持的时机需要各方协调。 （2）其他难点同上。

10. 协议控制模式的实务操作： 此种模式下，境内公司为内资公司，实际控制人一般直接持有境内公 司的股权。开曼公司先进行股权调整，调整之后予以固定，境内公司 据此进行股权调整。

11. 境外投资者 自然人实际控 制人 高管及员工 境内公司 （合资） 第一种：开曼公司先固定股权结构，境内公司根据该等股权结构进行股权调整，境外投资者可采取增资或者受让股权的方式进入境内公司。调整完成之后，境内公司变更为中外合资经营企业。调整之后的架构为： 操作难点： （1）境外投资者以增资或受让股权进入到境内公司，属商务部界定的外资并购，需经商务部门审批； （2）增资或受让股权需依据评估结果进行定价；如果开曼公司已经将资金借给WOFE或境内公司，则可能需要先清偿外债，解决境外投资者的资金来源问题，短期内会造成资金压力。 （3）高管及员工的入股价格与境外投资者的入股价格密切相关。如果高管及员工的进入时间与境外投资者进入时间间隔很近，且两者入股价格相差过大，可能会导致需要按照股权激励的会计准则调整当期利润。

12. 境内投资者 自然人实际控 制人 高管及员工 境内公司 （内资） 第二种：开曼公司进行股权调整，“清退”境外投资者，调整之后予以固定，境内公司据此进行股权调整。此种模式适用于境内产业政策有限制的情形，调整之后的架构为： 操作难点： （1）“清退”的实际操作； （2）境内投资者进入的时机、方式及定价；如果选择自然人老股东转让股权的方式，会涉及到个人所得税的申报及缴纳。

13. （二）关键词：“清退” 根据产业政策，如果境外投资者在境内公司不能持有股权，则废止境外架构最关键的一点是如何“清退”境外投资者的出资。 实务操作： （1）实现“清退”的方式——开曼公司回购，新的合格投资者接手等。 （2）如何解决“清退”境外投资者的外汇资金来源； （3）需要开曼律师提供协助，确认“清退”过程合法合规，有关协议合法、有效；如有需要，开曼律师需就“清退”过程及结果的有关事宜出具法律意见。

14. （三）关键词：“协议控制的解除” 对于拟采取红筹模式到境外上市的公司，当初搭建境外上市架构时以协议控制的模式达到将利润转移到开曼公司的目的。因涉及到境内公司业绩的连续计算和利润指标，一系列交易协议的处理需要谨慎且周全，可由各中介机构协同制定最终的解决方案。 实务操作： （1）如一系列交易协议已实际执行，则境内公司的业绩可自交易协议解除的当期开始据实核算； （2）如一系列交易协议未实际执行，则需要提供充分证据证明未执行不会导致境内公司违约，不会有任何争议和纠纷，业绩可连续计算。 （3）对于境内公司生产经营需要的资产（设备、商标及域名等无形资产），需自WOFE处购回。

15. （四）关键词：“75号文”及外汇监管 两种模式搭建的境外上市架构，均需要关注境内居民到境外投资的外汇备案登记手续，而且与境内公司有关的外汇汇出汇入也需要遵守国家外汇管理的有关规定。 实务操作： （1）开曼公司设立或变更为境外上市主体时，境内居民需按照75号文履行个人境外投资的外汇备案登记手续；权益变更时需履行变更的备案登记手续； （2）如未按规定办理，建议补办，否则可能会影响境内居民及境内公司的守法状况。 （3）境内公司举借外债及向境外分红，境内居民购买境外股权等均需要遵守关于外汇监管的相关规定。

16. （五）关键词：“期权计划” 鉴于境内公司申请首发上市时股权结构必须稳定，且实践中一般在上市之后制定实施期权计划，故，如果境外公司已经实施员工的期权计划或员工持股的类似安排，则建议：终止期权计划；直接将股权落实到个人。 实务操作： （1）需要注意，直接或间接持有境内公司权益的主体不得超过200人； （2）如果期权计划还没有员工具体行权，则可根据期权计划的约定通过合法程序终止该计划，再对高管及员工的持股作出安排； （3）在不超过200人的前提之下，为配合前文所讲的“复制”原则，可先行将期权计划中拟持股的员工在开曼公司股权结构中予以体现，再行平移到境内，如二六三； （4）在期权计划涉及的拟持股员工人数过多时，情况较为复杂，需妥善解决，确保不存在任何潜在的股权争议或纠纷。

17. （六）关键词：注销 • 如果有可能，建议将开曼公司、境外各级持股主体及境内WOFE均清算并注销。

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