第一章民法导论

第一章民法导论

第一节民法概述 • 一、民法的概念 • 民法是调整平等主体之间人身关系和财产关系的法律规范的总和。 • 二、民法的沿革 • （一）民法之语源和起源 • 民法之语源于罗马法的市民法(Jus civile)，汉语中的民法一词源自日本。 • （二）近代民法与现代民法 • 近代民法是指发端于16世纪经过17.18世纪的孕育,在继受罗马法的基础于19世纪成型的民法.如德国民法典和法国民法典.现代民法是从20世纪开始通过对近代民法的修正而逐步形成的.其主要表现为由权利本位向社会本位演进以及由契约向身份复归的过程。

（三）中国民法之演变 • 我国古代法律的一个重要特点就是重刑轻民,民刑不分,诸法合体,没有一个独立的系统的民法,但是仍然是有一些民法规定的.到了半殖民地半封建时期，腐败的清政府为形势所迫，与20世纪初进行法制变革，进行过一些民事立法。新中国成立后，民事立法曾经一度不受重视，改革开放以后民事立法得到加强，1986年4月12日，第六届全国人民代表大会第四次会议正式通过了《民法通则》，这是我国第一部调整民事关系的基本法律。

三、民法的分类 • （一）形式民法与实质民法 • 形式意义上的民法是指按照一定的体例编纂并以法典方式命名的民法典. • 实质意义上的民法即部门法意义上的民法,指所有调整平等主体之间人身关系和财产关系的民事规范的总称.不仅包括民法典,还包括民事单行法,民事特别法,及散见于其他规范性文件的民事规范.

（二）成文民法与不成文民法 • 成文民法是指由国家特别机关制定和公布并以规范系统的条纹形式存在的民法，其典型形态为民法典。 • 不成文民法是指由国家认可起法律效力，但不具有规范的条文形式的民法。主要包括习惯法、判例法和法理。

（三）普通民法与特别民法 • 以民法规范表现形式的不同为标准,可将民法区分为普通民法和特别民法. • 普通民法是指经过编纂,以民法典的形式集中表现出来的民法规范. • 特别民法是指没有收入民法典之中的，散见于单行法律、法规、司法解释等法律表现形式中的民事规范.

第二节民法的性质 • 民法是市民社会法 • 民法是私法 • 民法是权利法

一、民法是市民社会法 • 民法是市民社会的法，公法是政治国家的法，市民社会是相对于政治国家的概念。 • 当出现市民社会和政治国家二元后，形成了对市民和公民的不同的法律要求。为满足市场经济的发展需要和对人性的关怀需要，将对市民社会中有关利益分配和保护的任务主要赋予民法调整。此为民法之本质。 • 1、西塞罗认为市民社会指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。 • 2、黑格尔认为市民社会是处在家庭与国家之间的差别的阶段。3、马克思认为市民社会是与政治社会相对应的，是特殊的私人利益关系的总和。

一、民法是市民社会法 • 市民法的传统理念 • 1、私权神圣 • 私权神圣是指民事权利受到法律的充分保障，任何人或者任何权威均不得侵犯，并且非依公正的司法程序，不得限制或者剥夺。（1）民事权利是自然和当然的权利 • （2）民事权利系统是开放的 • （3）私权神圣的重点在于人格权神圣和所有权神圣 • 2、身份平等 • 民法平等指法律资格平等，也即权利能力平等。 • 3、意思自治 • 意思自治指当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活，管理自己的事务。存在两大前提，即自由和理性。

二、民法是私法 • 公法与私法的划分 • 1、区别的标准 • 对于区别的标准学术界有许多分歧，通说是凡规律国家或公共团体为其双方或一方之主体者之法律关系，而以权力服从关系为基础者为公法。仅规律私人间或私团体间之相互关系，而以平等关系为其基础者为私法。 • 2、区别的意义 • （1）反映现实生活中可以形成两个主体 • （2）两条线都反映其基本特征 • 公法中双方当事人都受法律的强制性约束，而私法中双方是自由决策的，由自己承担责任。 • （3）不同的程序加以适用 • 私法案件由普通法院（民事审判庭）管辖，使用民事诉讼程序。公法案件中，刑事案件由普通法院（刑事审判庭）管辖，适用刑事诉讼程序；行政案件，原则上须经行政救济程序，即由行政机关进行复议，向法院起诉则由行政法院（行政审判庭）管辖，适用行政诉讼程序。

二、民法是私法 • 公法优位/私法优位 • 1、公法优位主义 • 认为公法的地位优于私法，私法被包括在公法之中。 • 它认为一切社会生活领域和一切社会关系，都属于公法和公权利的作用范围，仅对于某些社会关系，划出一定的范围，授权当事人自己去处理，而国家对此仍保留撤回的权力，即国家中心主义的法律观。 • 2、私法优位主义 • 认为私法应居于优越地位，其根据为“社会契约论”，表现为法治国家的制度。 • 它认为公法设置的目的在保障人民的私权，人民的权利非因重大的正当事由及依法定程序，不受限制和剥夺。 • 3、长期以来我国都奉行一种“先刑后民”的观点，这是长期的重刑轻民的结果，对私权的保护非常的不利，意味着未实现真正的法治，仍然是国家权力凌驾于个人权利之上，所以现在主张私法优位而非公法优位。

三、民法是权利法 • 民法学中所涉及的内容都是以权利为中心构建起来的。民法的重要内容就是规定和保障民事主体的合法民事权利，它的一切制度都以权利为轴心建立起来，如规定了权利的主体（自然人、法人、合伙）、行使权利的方式（法律行为和代理）、民事权利的种类、权利保护的方式（民事责任）、权利保护的时间限制（诉讼时效）等内容，这完全是一个以权利为中心的体系。

三、民法是权利法 • 民法中法条的规范性质，任意性、授权性规范居多。这类法律规范规定具有肯定内容的权利，如人格权、身份权、物权、债权等，被授权者有完成这样或那样的积极行为的权利。以授权性规范为主体的民法，重在鼓励民事主体积极进行活动并对这种活动加以引导。因此，民法是以权利为本位的法，民法学就是权利之学。

三、民法是权利法 • 立法目的：将宪法中保障人权这一条具体化。 • 民法作为权利法是实现人权的手段，人权是作为人所应有的权利，它只有由制定法加以体现，才能变成现实的权利，民法中规定的人身权和财产权是人权的具体化和确实保障，因此，严格实施民法就是保障人权，完善民法就是提高我国对人权的保护水平。

第三节民法的渊源 • 一、国家权力机关制定的法律 • 主要是指全国人大及其常委会根据宪法指定和颁布的民事立法文件，是我国民法最为主要的表现形式。主要包括居于民事基本法地位的民事通则以及大量的民事单行法。 • 二、国家行政机关制定的法规和规章 • 是指作为国家最高行政机关的国务院以及各部委根据宪法、法律指定发布的调整民事法律关系的民事法规、决议和命令等。

三、地方各级权力机关和行政机关制定的决议、命令、地方性法规、自治条例和单行法规 • 是指地方各级人民代表大会和人民政府根据宪法、法律、行政法规和规章所制定的调整民事法律关系的决议、命令、地方性法规、自治条例和单行法规。 • 四、最高国家司法机关指导性的指示和司法解释 • 是指最高人民法院依法就审判工作中具体运用民事法律、法令的问题所作出的饿具有法律效力的司法解释，对各级人民法院都具有约束力。

五、国家认可的习惯 • 在我国习惯作为民法的渊源是受限制的，只有经国家认可的民事习惯才具有民法渊源的意义。

第四节民法的调整范围和调整方法 • 民法的调整范围 • 我国民法调整的是平等主体之间的社会关系，然而并非所有平等主体之间的社会关系均由民法调整，我国民法只调整平等主体之间的财产关系与人身关系。 • （一）平等主体之间的财产关系 • 财产关系是当事人以财产为内容而发生的社会关系。所谓财产是指对人具有经济价值的一切事物，它必须具有经济价值，不属于自然人的人格，且为人力能够支配。我国民法调整的财产关系，不是指财产与财产之间的关系，也不是指人与财产的关系，而是指人与人之间因财产所发生的具有经济内容的社会关系。 • 1、按照财产的状态和运动方式的不同，可以把财产关系区分为财产支配关系和财产流转关系。 • 2、按照财产的性质不同，财产关系可以区分为有形财产关系和无形财产关系。

第四节民法的调整范围和调整方法 • （二）平等主体之间的人身关系 • 人身关系，又称人身非财产关系，指与人身不可分离而不直接体现为一定物质利益的社会关系。如基于人的生命健康、姓名、肖像、荣誉、名誉、著作、发明等所发生的社会关系。 • 1、根据人身关系产生的根据不同，可以把人身关系分为人格关系与身份关系。 • 2、根据人身关系与财产关系的联系程度不同，可将人身关系分为纯人身关系、非纯人身关系和两种权利性质的人身关系。

第四节民法的调整范围和调整方法 • 民法的调整方法 • 作为调整平等主体之间财产关系和人身关系的民法，其调整方法主要有以下特点： • 1、它突出主体地位的平等性和独立性。民法在调整社会关系时，将参加者置于平等的地位，把他们看做是独立的、彼此互不依赖的人。 • 2、它承认主体行为的自主性和任意性。民事主体享有充分的意志自由，得在法律许可的范围内任意地决定其行为。 • 3、它肯定解决争议方法的协调性。民法允许民事主体选择解决纠纷的不同方式，如诉讼、仲裁、第三人调解、自行和解等。 • 4、它强调救济措施的同质性。与主体地位的平等性相适应，民事责任具有补偿性质。

第五节民法的效力范围 • 时之效力 • 人的效力 • 地的效力

一、关于时之效力 • 法律不溯及既往的效力 • 法律只对其生效后发生的事项适用，其生效前所发生的事项不适用。 • 新法改废旧法原则 • 1、关于同一事项有新法公布的，即使其没有废止旧法的明文规定，旧法亦自新法生效时起废止。 • 2、对同一事项，新法的规定与原有法律某项规定不同，原有法律继续有效，但该规定失效，适用新法的相关规定

二、关于人的效力 • 属人原则 • 即凡具有中国国籍的自然人和法人，原则上均适用中国的法律。 • 属地原则 • 即凡在中国领域内从事民事活动的自然人和法人，无论是否具有中国国籍，均适用中国法律。

三、关于地的效力 • 民法原则上应适用于一国的全部领域，但也有仅适用于特定地区的情形。如民法通则第151条规定，民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则，结合当地民族的特点，制定变通的或补充的单行条例或者规定。这类单行条例或规定，即只能适用于该民族自治地方。

第六节民法的解释与适用 • 法律解释 • 法律适用

一、法律解释 • 定义 • 法律解释是指阐明法律规范的确切含义、真实意旨、适用范围、构成要件和法律效果的工作。 • 种类 • 1、立法解释与司法解释 • 前者指有立法权的机关对民法规范所作的解释；后者指最高人民法院对民事法律法规所作的解释。 • 2、裁判解释与学说解释 • 前者指人民法院在审判民事案件时，结合所审理的具体案件，对民事法律法规的某个法律规范所作的解释；后者指民法学者在著述或讲课中，结合实有的或者假设的案例对民事法律法规所作的解释。

二、法律适用 • 所谓法律适用是指将待决案件事实置诸于法律规范构成条件下，以获得特定结论的一种逻辑思维过程，简言之就是指将法律规范适用于具体案件以获得判决的全过程。

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