Understanding Administrative Discretion and Its Regulations

1. Skjønnsutøvelse og skjønnsutøvelsesnormer Olav Haugen Moen Kommuneadvokaten i Oslo

2. «I spørsmålet om forvaltningsskjønnet møtes…alle forvaltningsrettens grunnprinsipper» Graver, «Alminnelig forvaltningsrett» 2015

3. Perspektivet Domstol Lovgiver Forvaltning

4. Perspektivet Domstol Lovgiver Forvaltning

5. Oversikt • Hva er skjønn? • Hvorfor har vi skjønn? • Hvordan lovreguleres skjønn? • Hvilke normer styrer skjønnsutøvelsen?

6. Hva er skjønn?

7. Hva er skjønn? Skjønn i litteraturen: 1. Formelle skjønnsbegreper 2. Materielle skjønnsbegreper • Graver. • Eckhoff/Smith.

8. Hva er skjønn? Skjønnsbegrepet i det følgende: «avgjørelser etter lovtekster som gir vurderingsrom»

9. Hvorfor skjønn? Argumenter mot skjønn: • Forutberegnelighet • Legitimitet • Misbruk/feil • Likhet • Kontroll • Ressurser

10. Hvorfor skjønn? «Når det gjelder forvaltningens myndighet til å treffe forvaltningsmessige vedtak i individuelle tilfelle, har det…betydning for rettssikkerheten at lovene formuleres slik at den enkelte borgers rettsstilling blir minst mulig undergitt forvaltningsmyndighetenes frie (diskresjonære) skjønn.» Forvaltningskomiteen 1958

11. Hvorfor skjønn? Argumenter for skjønn: • Skjønn gir bedre mulighet til å ivareta sakens særegenheter. • Lovgiver mangler ressurser for en mer omfattende regulering. • Skjønn gir mulighet for kontroll av private. • Skjønn gir mulighet for interesserepresentasjon. • Skjønn gir mulighet for politisk valg.

12. Hvorfor skjønn? Skjønn + instruksjonsmyndighet = «den normative hovedmodell for myndighetsutøvelse» Difi-rapport 2012:7

13. Hvorfor skjønn Utfordringen skjønn er et av forvaltningsrettens hovedspørsmål.

14. Hvordan lovreguleres skjønn?

15. Hvordan lovreguleres skjønn? Rettsanvendelsessyllogismen: Hvis betingelse x, så inntrer rettsfølge y Kompetansenormer og pliktnormer

16. Hvordan lovreguleres skjønn? De to modaliteter: Lovbunden avgj. Hvis betingelse x, så skal forvaltningen vedta rettsfølge y (lovbunden avgjørelse) Diskresjonær avgj. Hvis betingelse x, så kan forvaltningen vedta rettsfølge y (diskresjonær avgjørelse)

17. Hvordan lovreguleres skjønn? Lovanvendelsesskjønn Hvis betingelse x, så kan forvaltningen vedta rettsfølge y Kan-skjønn Andre termer: -Lovanvendelsesskjønn: «rettsanvendelsesskjønn», «subsumsjonsskjønn». -Kan-skjønn: «diskresjonært skjønn», «det frie skjønn», «forvaltningsskjønn» osv.

18. Hvordan lovreguleres skjønn? Plan- og bygningsloven § 19-2 «Kommunen​kan gi varig eller midlertidig dispensasjon​ fra bestemmelser fastsatt i eller i medhold av denne lov. Det kan settes vilkår for dispensasjonen. Dispensasjon kan ikke gis dersom hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra, eller hensynene i lovens formålsbestemmelse,​ blir vesentlig tilsidesatt. I tillegg må fordelene ved å gi dispensasjon være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering. Det kan ikke dispenseres fra saksbehandlingsregler.»

19. Hvordan lovreguleres skjønn? Retningslinjer for kan-skjønnet Eks 1: Konsesjonsloven § 9 (3): «Det kan gis konsesjon til selskaper med begrenset ansvar.​Det skal legges vekt på hensynet til dem som har yrket sitt i landbruket.» Eks 2: Plan og bygningsloven § 19-2 (3): Ved dispensasjon fra loven og forskriften til loven skal det legges særlig vekt på dispensasjonens konsekvenser for helse, miljø, jordvern, sikkerhet og tilgjengelighet

20. Hvordan lovreguleres skjønn? Generelle skjønnsfullmakter Individuelle skjønnsfullmakter.

21. Hvordan lovreguleres skjønn? Skjønn i ulike typer normer: -kompetansenormer. -faktiske handlingsnormer. -saksbehandlingsregler.

22. Skjønnsutøvelse

23. Skjønnsutøvelsesnormer Kompetanseskranker Utøvelsesnormer (retningslinjer)

24. Skjønnsutøvelsesnormer Betydningen av sondringen mellom lovanvendelsesskjønn og kan-skjønn

25. Skjønnsutøvelsesnormer Lovanvendelsesskjønnet

26. Skjønnsutøvelsesnormer Kan-skjønnet: • Føringer i lov/forskrift, Grunnlov eller instruks (overordnede føringer) • Tolkingspresumsjoner • Viktigheten av å se de to kategorier i sammenheng. Få «rene» skjønn. • Sammenhengen med domstolskontrollen.

27. Skjønnsutøvelsesnormer Avveiningsmodellen: • Det må foretas et skjønn. Rt. 2010 s. 376 • Skjønn = avveining:

28. Skjønnsutøvelsesnormene -overordnede føringer

29. Skjønnsutøvelsesnormer-overordnede føringer • Hjemmelsloven • Annen lov. Eks naturmangfoldloven §§ 8-12. b) Grunnloven c) Folkeretten. Eks. Rt.1981 s. 241 Alta. Legalitetsprinsippet. d) Instruks

30. Skjønnsutøvelsesnormene -presumsjoner

31. Skjønnsutøvelsesnormer-Oversikt over presumsjoner Formålsmessighet Forholdsmessighet Likhet

32. Skjønnsutøvelsesnormer-valg av verdimessige premisser To spørsmål: • Hva kan forvaltningen vektlegge? • Hva skal forvaltningen vektlegge?

33. Skjønnsutøvelsesnormer-valg av verdimessige premisser Hva kan forvaltningen vektlegge? Læren om utenforliggende hensyn: To normer: • Saklighet • Forholdet til lovens formål.

34. Skjønnsutøvelsesnormer-valg av verdimessige premisser Læren om utenforliggende hensyn: Problemstillingen: Er det grunnlag for en antiteseslutning fra lovens formål? (norm nr. 2)

35. Skjønnsutøvelsesnormer-valg av verdimessige premisser Læren om utenforliggende hensyn Litteraturens tilnærming: 1. Den klassiske posisjon. -ja. 2. De moderne posisjoner. • Ja, men bare for så vidt gjelder hovedhensynet. Andre hensyn kan være sidehensyn. • Nei.

36. Skjønnsutøvelsesnormer-valg av verdimessige premisser Læren om utenforliggende hensyn: Høyesterettspraksis (utvalg) Rt. 1982 s. 1625 Kjølemoen: «Generelt bør det antagelig vises forsiktighet med å anta at et hensyn som adekvat kan fremmes etter en lov eller lovbestemmelse, ikke er relevant ved anvendelsen av en annen, jfr. Rt. 1964 s. 209 som belyser dette. Men eksistensen av jordlovens forkjøpsregler kan tilsi en betydelig tilbakeholdenhet med å trekke hensynet til å skaffe tilleggsjord inn under jordkonsesjonsloven § 7 første ledd. Som påpekt foran må dette hensyn i hvert fall anses sekundært etter denne lov, og det ivaretas helt ut av jordloven»

37. Skjønnsutøvelsesnormer-valg av verdimessige premisser Høyesterettspraksis(utvalg) Rt. 1993 s. 528 Lunner Pukkverk

38. Skjønnsutøvelsesnormer-valg av verdimessige premisser Læren om utenforliggende hensyn: Høyesterettspraksis (utvalg) Rt. 1993 s. 528 Lunner Pukkverk «At hensynet til å unngå trafikkforurensning står sentralt ved beslutninger som treffes etter samferdsels- og planlovgivningen, kan ikke begrense forurensningsmyndighetenes adgang til å vektlegge dette ved avgjørelser av utslippssøknader. Det dreier seg om et hensyn som har vesentlig betydning på tvers av forvaltningssektorene. I så måte er dette en del av de overordnete miljøhensyn som det er en målsetning å innarbeide i beslutningsprosessene – jf det prinsipp som nå er nedfelt i grunnloven § 110 b»

39. Skjønnsutøvelsesnormer-valg av verdimessige premisser Læren om utenforliggende hensyn: Høyesterettspraksis (utvalg) Rt. 1996 s. 78 Bjørlo «Jeg er kommet til at det her ikke er tatt hensyn som ligger utenfor det som kommunestyret har adgang til å legge vekt på etter den "rommelige grense" som er lagt til grunn i lovforarbeidene og rettspraksis. Forholdet var at kommunen med en lovlig begrunnelse, hadde fastsatt et "tak" på antallet skjenkebevillinger. Når kommunen i en slik situasjon skulle foreta et valg mellom søkere som det ut fra en alkoholpolitisk vurdering ikke er noe å innvende mot, må det – slik det her er skjedd – være adgang til å legge vekt på hvilken lokalisering av skjenkestedet som ut fra en bredere vurdering vil være den heldigste»

40. Skjønnsutøvelsesnormer-valg av verdimessige premisser Læren om utenforliggende hensyn: Gir praksis grunnlag for en entydig konklusjon?

41. Skjønnsutøvelsesnormer-valg av verdimessige premisser Læren om utenforliggende hensyn Reelle hensyn: • Antagelser om lovgiverviljen. • Forutberegnelighet. • Sammenhengen med lovskravet(leg.prins. og lex superior prins.) • Grunn til å differensiere mht. om et hensyn utgjør hovedhensyn el. Ikke?

42. Skjønnsutøvelsesnormer-valg av verdimessige premisser Læren om utenforliggende hensyn Oppsummering: • Klassisk myndighetsutøvelse til ulempe. • Klassisk myndighetsutøvelse til fordel. • Tildelinger.

43. Skjønnsutøvelsesnormer-valg av verdimessige premisser Hva skal vektlegges? • Gir loven plikt? • Hensyn som taler til partens fordel. • Hensyn som taler til partens ulempe. 2. Instruks 3. Grunnlovsbud. Eks. Grl. § 104, § 108 og § 112.

44. Skjønnsutøvelsesnormer-avveining av verdimessige premisser • Forholdsmessighet • Det må foreligge interesseovervekt. • Hvem bestemmer hva som er forholdsmessig? Forholdet til domstolskontrollen. • Hva ligger nærmere i begrepet? Sml. den europeiske tre-trinns modell

45. Skjønnsutøvelsesnormer-avveining av verdimessige premisser • Forholdsmessighet Egnethet Nødvendighet Forholdsmessighet strictosensu begrepsanalyse

46. Skjønnsutøvelsesnormer-avveining av verdimessige premisser (ii) Likhet Det alminnelige forbud mot usaklig forskjellsbehandling «Intet menneske må utsettes for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling»Grl. § 98 -også «omvendt forskjellsbehandling»?

47. Skjønnsutøvelsesnormer-særlig om vilkårslæren

48. Skjønnsutøvelsesnormene-særlig om vilkårslæren Problemstillingen: Hvilken adgang har forvaltningen til å stille vilkår ved begunstigende vedtak?

49. Skjønnsutøvelsesnormer-særlig om vilkårslæren (1. Lovskravet) 2. Saklig sammenheng 3. Forholdsmessighet Nærmere om utformingen av læren: -vilkår eller momenter?

50. Skjønnsutøvelsesnormer-særlig om vilkårslæren Sentrale avgjørelser: Rt. 1961 s. 297 Glacier Blue, Rt. 1979 s. 994 Alderskrav, Rt. 2003 s. 764 Bærums verk, Rt. 2008 s. 1110 Hafslund • Litteraturen mangelfull.