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1. www.drschroedter.de Aktuelle Fragen zum Abbau von Bodenschätzen: Planung, Genehmigung, Konflikte, Rekultivierung, Rechtsschutz Vortrag von Rechtsanwalt Dr. Wolfgang Schrödter, Wedemark auf dem vhw-Seminar am 19.03.2009 in Hannover

2. www.drschroedter.de I. Die wesentlichen Rechtsgrundlagen im Überblick 1. Der Begriff der Bodenschätze; Abgrenzung zum Bergrecht a) Baurecht erfasst nur die Bodenschätze, für die nicht nach § 3 BBergG das Bergrecht gilt, insbesondere also Kies, Sand, Ton, Lehm, Torf, Kalkstein, Steine, Kleiboden b) Abbau von „bergfreien“ Bodenschätzen ist nach § 29 BauGB i.V.m. § 35 Abs. 1 Nr. 3 und/oder 4 BauGB ein privilegiertes Vorhaben, auf dessen Genehmigung ein Anspruch besteht, soweit die Erschließung gesichert ist und öffentliche Belange im Sinne des § 35 Abs. 2 und 3 BauGB nicht entgegenstehen

3. www.drschroedter.de 2. Regelungen des Bauordnungsrechts zum Abbau von Bodenschätzen § 2 Abs. 1 Nr. 4 NBauO: Aufschüttungen und Abgrabungen gelten als bauliche Anlagen

4. www.drschroedter.de 3. Besondere Vorschriften über den Bodenabbau (§§ 17-23 NNatSchG) a) § 17 (Genehmigungsvorbehalt nach dem Naturschutzrecht für eine Abbaufläche von mehr als 30 qm b) § 19 (Genehmigung) aa) Abs. 1: Anspruch auf Erteilung der Genehmigung, soweit das Vorhaben mit dem öffentlichen Baurecht und dem sonstigen öffentlichen Baurecht vereinbar ist bb) öffentliches Baurecht: BauGB mit Regelungen über die Erschließung; NBauO cc) sonstiges öffentliches Recht, insbesondere BNatSchG (soweit dieses unmittelbar gilt (Artenschutz, Habitatschutzrecht) und NNatSchG, z. B. Eingriffsregelung, Biotopschutz, Flächenschutz), Wasserrecht, BImSchG, NUVPG

5. www.drschroedter.de 4. Prüfungsmaßstäbe nach § 19 Abs. 1 NNatG: alle baurechtlichen und sonstigen Vorschriften, insbesondere a) BauGB - Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 3 und 4 BauGB i.V.m. § 35 Abs. 2 BauGB, § 35 Abs. 5 Nr. 6 BauGB ist regelmäßig nicht anwendbar - Einvernehmen nach § 36 BauGB notwendig, Haftung bei rechtswidriger Versagung - Veränderungssperre nach § 14 BauGB mit Zurückstellung nach § 15 Abs. 1 BauGB - Öffentliche Belange i. S. von § 35 Abs. 2 BauGB dürfen nicht entgegen- stehen; Art. 14 GG hat im Rahmen der Abwägung ein hohes Gewicht

6. www.drschroedter.de - Rohstoffsicherungsklausel (§ 1 Abs. 6 Nr. 8 f) BauGB (Auswirkungen in der Praxis BVerwG NVwZ 1989, 1162 (Nachbarklage gegen Bodenabbau durch Nassauskiesung wurde abgelehnt) - Über § 21 Abs. 2 Satz 1 BNatSchG gilt die naturschutzrechtliche Eingriffsregelung - Zur Erschließung sind Angaben über Transportwege bis zum öffentlichen Straßennetz notwendig Kein Verstoß gegen Ziele der Raumordnung, nach § 35 Abs. 3 Satz 2 HS 1: Keine strikte Bindung, strittig

7. www.drschroedter.de Steuerung über die Ausweisung von Konzentrationsflächen nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB bzw. als Ziele der Raumordnung in Raumordnungsplänen - Rechtsprechung: OVG SH v. 27.08.1999 NordÖR 1999, 455 (Kies) , OVG Lüneburg v. 05.06.2003 NordÖR 2003, 360 (Kleie), OVG NW 03.04.2002 NuR 2002, 625 (Kies, Sand) und VG Koblenz v. 15.07.2007 NuR 2007, 367 (Abbau von Feldspat im FFH-Gebiet); BVerwG v. 29.01.2007, BayVBl. 2007, 410 (Abbau im Landschaftsschutzgebiet)

8. www.drschroedter.de b) Regelungen der NBauO c) BNatSchG unmittelbar - „Kleine Novelle“ zum Bundesnaturschutzgesetz 2007 zum Artenschutzrecht (nur Bundesrecht) - Habitatschutzrecht, soweit die Bauleitplanung erfolgt auf der Grundlage des BNatSchG, im Übrigen nach dem Landesrecht - § 21 Abs. 2 Satz 1 und § 21 Abs. 3 Satz 1 BNatSchG - § 2 Nr. 7 BNatSchG: Abwägungsgrundsatz nach dem Naturschutzrecht

9. www.drschroedter.de d) NNatSchG, insbesondere - §§ 7– 16: Eingriffsregelung nach Landesrecht, Abgrenzung zum BNatSchG - Biotopschutz nur nach den §§ 28a und 28b NNatSchG mit Ausnahme- und Befreiungsmöglichkeit (§ 28 a und 28b sowie § 53 NNatSchG)

10. www.drschroedter.de e) Recht der Umweltverträglichkeitsprüfung aa) UVPG, Anlage 1 Nr. 2 Nr. 2.1.1.: Abbaufläche 25 ha oder mehr: UVP-Pflicht Nr. 2.1.2.: Abbaufläche 10 ha bis weniger als 25 ha: Allgemeine Vorprüfung Nr. 2.1.3.: Weniger als 10 ha, soweit Sprengstoffe verwendet werden: Standortbezogene Vorprüfung bb) 4. BImSchV Nr. 2.1 Spalte 1: Verfahren nach § 10 BImSchG mit UVP-Pflicht: Steinbrüche mit Abbauflächen von 10 ha und größer Nr. 2.1 Spalte 2: Vereinfachtes Verfahren nach § 19 BImSchG, soweit nicht Vorraussetzungen nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 b oder 1 c der 4. BImSchV erfüllt sind (Kumulation oder Vorprüfung führt zur UVP- Pflicht)

11. www.drschroedter.de cc) NUVPG (i. d. F. vom 30.04.2007 Nds. GVBl. S. 179) - Anlage 1 Nr. 17: nicht vom Bergrecht erfasster Abbau von Bodenschätzen a) Mit einer Abbaufläche von mehr als 25 ha, ausgenommen Steinbrüche: UVP-Pflicht b) Mit einer Abbaufläche von 10 ha bis einschließlich 25 ha, ausgenommen Steinbrüche: Allgemeine Vorprüfung c) Mit einer Abbaufläche von mehr als 1 ha bis weniger als 10 ha, einschließlich Steinbrüchen, bei denen kein Sprengstoff eingesetzt wird: Standortbezogene Vorprüfung

12. www.drschroedter.de f) Resümee: Ein schwer durchschaubarer „Dschungel“ von formellen und materiellen Vorschriften des Bau- und Umweltschutzrechts führt bei den Genehmigungen des Bodenabbaus zu erheblichen Anwendungsproblemen

13. www.drschroedter.de Entscheidung und Überwachung(Referat von Herrn Pasternack) Die Steuerung des Bodenabbaus durch die Raumordnung (Referat von Herrn Dr. Löb)

14. www.drschroedter.de III. Die Steuerung des Bodenabbaus nach dem BauGB 1. Darstellungen und Festsetzungen in Bauleitplänen und deren Sicherung a) Darstellungen nach § 5 Abs. 1 Nr. 8 BauGB ohne Konzentrationswirkung: aa) Wirkung gegenüber privilegierten Vorhaben aufgrund einer Abwägung zwischen der Privilegierung und den hiermit kollidierenden öffentlichen Belangen bb) Zur beschränkten Wirkung eines „planreifen Entwurfs“ - positive Wirkung: Ausnahme - negative Wirkung: BVerwG v. 13.03.2003 NVwZ cc) Entwicklung von Bebauungsplänen durch Genehmigung nach § 10 Abs. 2 Satz 1 BauGB

15. www.drschroedter.de b) Darstellung von Abbaukonzentrationsflächen nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB mit Ausschlusswirkung aa) Grundlage: „historische“ Entscheidungen des BVerwG v. 22.05.1987 und 04.05.1988, dazu Schulte, DVBl. 1988, 963 f.; Schneider, DÖV 1988, 835 ff. und Gaentzsch, NVwZ 1998, 889 sowie Schulte, Raumplanung und Genehmigung bei der Bodenschätzegewinnung, München 1996, S.110 ff.) bb) Aus der neueren Rechtsprechung etwa BayVGH v. 19.04.2004 BauR 2005, 63 und OVG NW v. 23.04.2002 NuR 2002, 627 cc) Geltung des § 35 Abs. 3 Satz 3 auch für alte Darstellungen von Konzentrationsflächen, die mit Vorrangwirkung vor dem 01.01.1997 wirksam geworden sind

16. www.drschroedter.de c) Steuerung nach den Grundsätzen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB aa) Eingefügt durch Gesetz vom 30.07.1996 auf der Grundlage der Rechtsprechung des BVerwG zum Kiesabbau vom 22.05.1987 bb) Wirkung: die Darstellung kann dem Abbau an anderen Standorten „in der Regel“ entgegengehalten werden. Ausnahmen kommen in Betracht bei kleinen Flächen (2,7 ha, so Nds. OVG 05.06.2003 NordÖR 2003, 360 und bei kurzen Befristungen; anders bei Laufzeit von 17 J. bis Abschluss der Rekultivierung OVG NW 23.04.2002)

17. www.drschroedter.de cc) Für die Ausweisung gelten die von der Rechtsprechung des BVerwG entwickelten Grundsätze zur planungsrechtlichen Steuerung von WKA entsprechend. - das gesamte Gebiet ist zu untersuchen - Planungszeitraum 10 – 15 Jahre - das Ziel einer Konzentration ist möglicherweise höher zu bewerten - als das Recht der Unternehmen, den Rohstoff abzubauen (anspruchsvolle Abwägung ist notwendig)

18. www.drschroedter.de - nicht notwendig den Rohstoffbedarf in der Gemeinde oder in der Region zu ermitteln (dieses ist Aufgabe der überörtlichen Planung) - Beschränkung auf bestehende Abbaugebiete zulässig, muss aber sorgfältig begründet werden - Konkrete Planung der Gemeinde kann Erweiterung der Abbaufläche entgegenstehen (Bsp.: Güterverkehrszentrum)

19. www.drschroedter.de - Stärkere Berücksichtigung der ansässigen und ortsgebundenen Unternehmen - Keine Abwägung der eigentümerrechtliche Realisierbarkeit und mögl. Entschädigungsansprüche - Die Ausschlusswirkung sollte sicherheitshalber ausdrücklich dargestellt und in Begründung erläutert werden

20. www.drschroedter.de dd) Planungsbeispiele der Gemeinde Wedemark, Region Hannover, für die Darstellung von Konzentrationsflächen für den Abbau von Bodenschätzen d) Sicherung durch Antrag auf Zurückstellung nach § 15 Abs. 3 BauGB aa) Allgemeines; Sinn der Regelung - Zusammenhang mit § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB, eingefügt erstmals durch Gesetz vom 30.07.1996 (BGBl. I S. 1189) - Interpretation unter Anwendung der zu den §§ 14, 15 Abs. 1 BauGB entwickelten Grundsätzen, insbesondere zur städtebaulichen Sicherungsfunktion und zu Haftungsrisiken

21. www.drschroedter.de bb) Einzelne Voraussetzungen einer Zurückstellung nach § 15 Abs. 3 BauGB (1) Aufstellungsbeschluss und nachfolgende Bekanntmachung nach § 2 Abs. 1 BauGB. Hinweis: Die Bekanntmachung des Aufstellungsbeschlusses ist nach dem Wortlaut keine Voraussetzung, sie ist aber dennoch zu empfehlen (Haftungsrisiken) Zum Merkmal der positiven Planungsvorstellungen Der Aufstellungsbeschluss muss in jedem Fall deutlich die Ausschlussfunktion des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB begründen; der Mindestinhalt der künftigen Planung muss ebenfalls beschrieben werden, zumindest in den vorbereitenden Unterlagen

22. www.drschroedter.de Kombination der F-Planänderung mit Bebauungsplanverfahren ist zulässig, auch im Parallelverfahren nach § 8 Abs. 3 Beispiel: Nds. OVG v. 24.11.2003 NVwZ-RR 2004, 173: Bebauungsplan für Festsetzungen nach § 9 Abs. 1 Nr. 20 BauGB (2) Antrag der Gemeinde nach § 15 Abs. 3 BauGB: Angabe des Zeitraumes ist notwendig, ebenso die Darlegung der Gründe für eine Gefährdung der Planungsabsicht; § 15 Abs. 3 BauGB gilt auch für den „Teilflächennutzungsplan“ nach § 5 Abs. 2b BauGB

23. www.drschroedter.de (3) Entscheidung der Genehmigungsbehörde - Erschwerung der Planung muss begründet werden (Beachte: Vorhaben, die trotz der Wirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB ausnahmsweise zulässig bleiben, können nicht über § 15 Abs. 3 BauGB verhindert werden!) - Zurückstellung auch nach Eingang des Genehmigungsantrages zulässig (h.M.) - Bereits erteilte Vorbescheide werden wohl nicht erfasst (strittig) - Erteilte Einvernehmen nach § 36 BauGB schließt den späteren Antrag nach § 15 Abs. 3 BauGB nicht aus

24. www.drschroedter.de - Anspruch auf (weitere) Bearbeitung des Bauantrages nach Inkrafttreten des FNP, bei Aufgabe der Planung (§ 17 Abs. 4 BauGB analog)/ bei Einlegung eines Widerspruchs mit aufschiebender Wirkung/mit Ablauf des Zurückstellungszeitraums - Zum Rechtsschutz siehe auch OVG NW v. 11.10.2006: isolierte Anfechtungsklage ist zulässig - Sofortige Vollziehung der Zurückstellung ist anzuordnen, häufiger Fehler in der Praxis

25. www.drschroedter.de (4) Berechnung der maßgeblichen Zeiträume - Zeitraum der Zurückstellung (1 Jahr nach Zustellung des Rückstellungsbescheides (§ 15 Abs. 1 Satz 1 BauGB) – Verlängerung ist zwingend ausgeschlossen - Verlängerung um den Zeitraum zwischen dem Eingang bei der Genehmigungsbehörde und dem Zeitpunkt der Zurückstellung (§ 15 Abs. 1 Satz 2 BauGB) - Unzulässigkeit des Antrages nach 6 Monaten nach Kenntnis im Verwaltungsverfahren (§ 15 Abs. 3 Satz 3 BauGB) – Kenntnis muss im förmlichen Verfahren erfolgen, in dem die Gemeinde beteiligt wird, z.B. im Genehmigungsverfahren nach NNatSchG oder im BImSchG- Verfahren; Ersuchen auf Erteilung des Einvernehmens ebenfalls ein förmliches Verfahren; Kenntnis der Presse, aus politischen Gesprächen oder in sonstiger Weise reicht nicht aus!

26. www.drschroedter.de e) Steuerung durch einen Bebauungsplan nach § 9 Abs. 1 Nr. 17 BauGB aa) positive Wirkung: Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung, wenn die Erschließung gesichert ist - Eingriffsregelung gilt nicht in Gebieten nach § 30 BauGB - Zum Habitatschutz und Artenschutz - Sicherung für das Gebiet und evtl. die unmittelbare Umgebung sowie Ausgleichsflächen durch Veränderungssperre, vgl. § 9 Abs. 1a BauGB bb) Keine negative Wirkung: die positive Planung sperrt nicht den Abbau in anderen Teilen des Gebietes

27. www.drschroedter.de cc) Eine negative Festsetzung einer Abbaufläche kann unter sehr engen Voraussetzungen in Betracht kommen, etwa bei fehlenden Alternativen oder hoher ökologischen Qualität oder hoher Bonität des Bodens sowie; auch die Bedeutung für Tourismus kann ein positives Planungsziel sein mit der Folge, dass der Bodenabbau ausgeschlossen wird; Haftungsrisiken beachten

28. www.drschroedter.de dd) Steuerung des Bodenabbaus durch bedingte oder befristete Nutzungen nach § 9 Abs. 2 BauGB 2004 (Anlage) - Bsp. für aufschiebend-bedingten Bodenabbau - Bsp. für auflösend-bedingten Bodenabbau - Bsp. befristeten Bodenabbau - Bsp. für Folgenutzung

29. www.drschroedter.de 2. Beteiligung der Gemeinde; Haftung wegen rechtswidriger Planung oder Ablehnung bzw. Verzögerung von Genehmigungen a) Erteilung des Einvernehmens nach § 36 BauGB bei Genehmigung nach den §§ 33 – 35 BauGB b) Bei rechtswidriger Versagung klassischer Haftungsfall nach § 839 BGB oder wegen eines enteignungsgleichem Eingriffs; wichtig: Der KSA zahlt nicht für enteignungsgleichen Eingriff (!) c) Amtshaftung der Aufsichtsbehörde wegen nicht ersetzten Einvernehmens nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB?

30. www.drschroedter.de d) Haftung bei rechtswidriger Veränderungssperre wegen Amtshaftung oder enteignungsgleichem Eingriff e) Haftungsfragen im Zusammenhang mit der Darstellung von Konzentrationsflächen für den Abbau - die Steuerung durch Darstellung von Konzentrationsflächen ist nach h. M. nicht entschädigungspflichtig zugunsten der nichtbegünstigten Eigentümer - die Aufhebung oder Einschränkung von Konzentrations- flächen ist dagegen problematisch, nachdem das BVerwG ein Normenkontrollverfahren analog § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO gegen die Darstellung zugelassen hat

31. www.drschroedter.de 3. Rechtsschutzfragen a) Nachbarklage - VG Oldenburg v. 30.04.2003 - VG Stade v. 24.09.2002 Beachte: Kläger kann sich nach § 4 Abs. 3 URG auf fehlerhafte UVP berufen! Auch Fehler bei der Öffentlichkeitsbeteiligung sollen zur Rechtswidrigkeit führen. Äußerste Vorsicht ist geboten! b) Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO gegen Darstellung von Konzentrationsflächen im Bebauungsplan und im Flächennutzungsplan: zulässig seit BVerwG v. 26.04.2007

32. www.drschroedter.de c) Umweltverbandsklage nach Europarecht, Bundesrecht und Landesrecht - nach § 61 BNatSchG, soweit Abbau auf Planfeststellung beruht; Beschränkung des Rechtsschutzes auf Umweltvorschriften des Naturschutz- und Wasserrechts - gegen Bebauungsplan für UVP-pflichtige Vorhaben nach Bundes- oder Landesrecht (Nr. 18.9 Anlage 1 UVPG) - gegen Genehmigungen des UVP-pflichtigen Bodenabbaus nach § 1 Abs. 1 URG; Beachte: Prüfungsgegenstand sind nur „drittschützende Umwelt- vorschriften“, insb. die Schutzvorschriften des BImSchG und nachbarschützende Vorschriften des Wasserrechts, nicht aber das Naturschutzrecht (sehr str.). Das OVG NW hat diese Frage aufgrund einer Verbandsklage des BUND mit Beschluss vom 05.03.2009 - 8 D 58/08 AK - dem EuGH vorgelegt. Die Rechtslage ist daher weiterhin offen.

33. www.drschroedter.de IV. Aktuelle Konflikte zwischen Bodenabbau und Umweltschutz – Übersicht 1. Abbau in normalen Schutzgebieten Fall 1: OVG SH v. 18.02.1992 NuR 1993, 344 (Abbau im Landschaftsschutzgebiet) Fall 2: OVG Münster, 02.10.1997 NuR 1998, 329 (Ausgleich von Eingriffen in das Landschaftsbild)

34. www.drschroedter.de 2. Abbau in FFH-Gebieten und Vogelschutzgebieten, Beispiele: - Fall 1: Abbau von Gips im Buchenwald (FFH-Gebiet) - Fall 2: Begriff der zumutbaren Alternative i. S. von § 34 Abs. 2 Nr. 2 BNatSchG (örtliche Begrenzung, standort- gebundene Prüfung) - Fall 3: Kohärenzausgleich nach § 34 Abs. 5 BNatSchG (kein Abwägungsspielraum, Berücksichtigung von Kosten?, Nachmeldung von Gebieten als Kohärenzausgleich) - Fall 4: Verzicht eines Unternehmers auf ein Abbaurecht, um ein neues Abbaurecht zu erhalten - Aus der neueren Rechtsprechung zum Habitatschutz

35. www.drschroedter.de 3. Bodenabbau und Artenschutz nach der „Kleinen Novelle“ a) Kleine Novelle zum BNatSchG ist die allein maßgebliche Rechtsgrundlage (häufiger Fehler in der Praxis) b) Wesentlicher Inhalt: aa) Neue Struktur der Verbotstatbestände des § 42 Abs. 1 Nrn. 1 - 4 BNatSchG bb) Neue gesetzliche Ausnahmen (Erleichterungen im Vergleich zum BNatSchG 2002) cc) Erleichterte Ausnahmen nach § 43 Abs. 8 BNatSchG in Anlehnung an § 34 Abs. 2 BNatSchG dd) Befreiung nach § 62 BNatSchG

36. www.drschroedter.de 4. Wasserrecht und Bodenabbau Für das Verhältnis zum Wasserrecht gilt Folgendes: - keine Konzentrationswirkung der Genehmigung - bei „Nassauskiesung“ ist eine Planfeststellung oder Plangenehmigung notwendig - zur Planfeststellung mit Konzentrationswirkung § 31 WHG mit Abs. 5 WHG; dazu BVerwG, NVwZ 1991, 362 (befristete Nassauskiesung ist keine Herstellung eines Gewässers)

37. www.drschroedter.de 5. Hochwasserschutzrecht und Bodenabbau a)Rechtsgrundlage: NWG i. d. F. vom 25.07.2007 Nds. GVBl. S. 345 i. V. m. WHG i. d. F. vom 03.05.2005 BGBl. I S. 1224 - Für die Bauleitplanung zugunsten des Bodenabbaus gilt das Planungsverbot des § 31 b Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 – 9 WHG i.V.m. Vorschriften des NWG; die Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (!) - auch die Ausweisung von Sondergebieten für die Bodenabbau wird erfasst - Bedarfsflächen im F-Plan, also auch Abbaukonzentrationsflächen werden erfasst; zumindest gelten im Genehmigungsverfahren die Nrn. 1 – 5 des § 31 b Abs. 4 Satz 3 WHG

38. www.drschroedter.de - Geltung nur in den nach neuem Recht mit Öffentlichkeitsbeteiligung festgesetzten Überschwemmungsgebieten (sehr strittig; anders § 92 a Abs. 1 Satz 9 NWG i. V. m. § 93 Abs. 2 NWG (Anlage) - Geltung in faktischen Überschwemmungsgebieten? - Geltung in vorläufig gesicherten Überschwemmungsgebieten - Geltung in überschwemmungsgefährdeten Gebieten nach § 93 a NWG (ebenfalls strittig) - Geltung in Gebieten, die für den Hochwasserschutz als Ziel der Raumordnung festgesetzt wurden (vgl. ROP der Region Hannover 2005).

39. www.drschroedter.de bb) Für die Genehmigung von Abbauvorhaben in den genannten Gebieten sind die Voraussetzungen der Nrn. 1 – 5 des § 31 b Abs. 4 Satz 3 WHG kumulativ zu prüfen cc) Praxishinweise mit Beispielen für die Diskussion

40. www.drschroedter.de Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit