第五章 市场 优势地位的滥用

1. 第五章 市场优势地位的滥用 第一节 掠夺性定价

2. 一、掠夺性定价概述 • 关于掠夺性定价 • 掠夺性定价（predatory pricing）指占优势地位的企业将其产品以低于成本的价格出售，旨在将竞争对手排挤出市场。 • 对于经营单一产品的企业来说，掠夺性定价是地区性的；对于经营多种产品的企业来说，掠夺性定价往往是产品性的。

3. 掠夺性定价的目的 • 从反垄断法原理上说，掠夺性定价的目的是消灭竞争对手。 • 现实生活中，掠夺性定价的直接目的可能是说服竞争者在一些垄断性方案上与自己合作。

4. 反垄断机构对掠夺性定价的一般认识 • 反垄断机构并不单纯关心较低的价格，相比之下更关心竞争秩序。 • 现实生活中，掠夺性定价成功的案例是很少的，究其原因有三： • 投诉的比例较低。 • 成功的情形很少（经济分析不支持）。 • 反垄断机构对此采取越来越谨慎的态度。

5. 二、关于掠夺性定价的司法实践 • Moore V. Milliz Co. (1954) 根据《鲁宾逊—帕特曼法》第2条： 商人在其商业过程中，在国内对同一品质、数量、等级的商品，通过给予购买者比其他竞争者更高的折扣、回扣、补贴、广告津贴故意进行歧视，或者为了破坏竞争、消灭竞争者，以低于其竞争者的价格出售，或者以不合理的低价出售，是非法的。

6. 詹里奇兄弟公司诉美国酿酒公司案 根据《谢尔曼法》第2条： 任何人垄断或图谋垄断，或与他人联合共谋垄断州际或与外国间的贸易或商业之任何一部分者，均属违法。 根据《鲁宾逊-帕特曼法》第2条。

7. ECS/AKZO OJ （1985） 根据《欧盟条约》第82条：一个或多个在共同市场内或其中相当一部分地域内占有优势地位的企业滥用这种优势地位，可能影响成员国间贸易的，因与共同市场不相容面被禁止，特别禁止：（a）直接或间接地实行不公平的购买或者销售价格或者其他不公平的交易条件；…

8. 三、掠夺性定价的思考和实践 • 理论上的各种思考 • 结构过滤学派（structural school） 该学派强调，在市场结构合理的情况下，新的竞争者很方便可以进入市场，掠夺者通过控制市场以图将来收回成本的目的不可能达到，此种情况下尽量不认定掠夺性定价。

9. 成本基础学派（cost-based school） 该学派强调，认定掠夺性定价应仔细考查掠夺者的成本和价格之间的关系。企业将价格确定在短期边际成本之下应当被推定为非法，因为这样的价格是无法通过合法的方法收回成本的，除非该企业期望将来自己有垄断价格的权力，而垄断价格是非法的。

10. 不管学派(no rule school) 该学派主张，掠夺性定价是如此地不理性和罕见，掠夺者的成功是如此地难以达到，考虑到反垄断执法的效率，应当对此忽略不计。如果损害市场竞争的掠夺性定价不常发生，过分的反垄断干预就可能窒息正常的价格竞争，并否定消费者的低价利益。

11. 掠夺性定价的最新实践 • 第一种实践是接受成本基础学派观点 以企业的价格和成本之间的关系作为评估掠夺性定价的起点。法院一般性地创造了一种假定，即低于平均可变成本的定价推定为非法，除非企业能证明该定价的合理性；而对于高于平均总成本的定价进行合法推定，除非市场结构使企业的违法目标能够轻易达到。

12. 第二种实践是接受结构过滤学派和不管学派的观点第二种实践是接受结构过滤学派和不管学派的观点 • 将执法的注意力集中于市场结构和掠夺者成功的可能性上。市场结构合理或者掠夺者难以成功时（这两者有关联），政府不去干预。 • 日本电视机倾销案（美国）

13. 第二节 价格歧视 一、价格歧视概述 • 价格歧视（pricing discrimination） • 具有优势地位的企业通过价格差异安排，对同一等级、品质的商品在不同交易对象之间实施不同的价格。 • 差异安排针对不同的地区 • 差异安排针对不同的交易对象

14. 界定问题 • “歧视性定价”和“差别定价” • “系统性歧视”和“零散的歧视” • 系统性歧视需要有市场力量支撑

15. 价格歧视的动机和危害性 • 动机 • 为了获取高额利润 • 为了争夺他人的市场 • 为了惩罚不与自己合作的交易对方 • 危害 • 对第一线和第二线竞争都有实质损害 • 助长其他反竞争行为的功能

16. 围绕价格歧视的肯定性抗辩 • 成本上的合理性 • 适应竞争

17. 二、关于价格歧视的典型立法 • 欧盟立法 • 《欧盟条约》第82条：一个或者多个在市场内或者其中的相当一部分地域内占有优势地位的企业滥用这种优势地位，可能影响成员国之间贸易的，因与共同市场不相容而被禁止，特别禁止： （c）在相同的交易情形下，对交易当事人实行不同的交易条件，因而置其于不利的竞争地位的。

18. 美国立法 • 《鲁宾逊-帕特曼法》第1条： （a）从事商业的人在其商业过程中，直接或间接地对同一等级和质量商品的买主实行价格歧视，如果其结果实质上减少竞争或旨在形成对商业的垄断，或妨碍、破坏、阻止同那些准许或故意接受该歧视利益的人之间的竞争，是非法的。但是：（1）在以不同的方法或数量向买主销售或交付商品时，由于商品的制造、销售或运输成本，而实行不同价格，并且这样做仅仅是为了对不同的成本给予适当的补贴，是允许的。

19. （2）联邦贸易委员会认为某种商品或某类商品中大量购买者是如此之少，以至于根据购买数量提出价格差异是歧视性的或旨在商业垄断时，经过对所有利益各方的适当调查后，可以确定一个在必要时进行修改的数量标准；上述规定不能被理解为允许根据不同的购买数量实行不同的价格。（2）联邦贸易委员会认为某种商品或某类商品中大量购买者是如此之少，以至于根据购买数量提出价格差异是歧视性的或旨在商业垄断时，经过对所有利益各方的适当调查后，可以确定一个在必要时进行修改的数量标准；上述规定不能被理解为允许根据不同的购买数量实行不同的价格。 （3）本规定不限制销售商挑选他们自己的客户，只要这样做是真诚地进行交易并且不会对贸易产生限制。

20. （4）本规定不限制随着市场条件的变化而产生的价格变化，也不限制容易变质腐败的商品、经司法扣押的商品或者停业清理的商品的销售中的价格变化。（4）本规定不限制随着市场条件的变化而产生的价格变化，也不限制容易变质腐败的商品、经司法扣押的商品或者停业清理的商品的销售中的价格变化。 （b）如果根据本条规定所提出的指控与所提供的证据表明，在价格或提供服务和设备方面存在歧视，那么被指控违反该条规定者就有义务提出正当的理由对初步的指控进行反驳；如果不能肯定地提出正当的理由，联邦贸易委员会就有权发布停止这种歧视的命令。被指控违反规定者证明它的低价销售是真诚地为了适应竞争对手的低价，属于正当理由。

21. （c）任何人向（从）交易另一方或其代理人、代表或其他受其控制的中间人，支付或接受回扣、佣金或其他补偿或任何津贴或折扣，均属违法行为，除非这种支付或接受是作为商品买卖中所提供的服务的补偿。（c）任何人向（从）交易另一方或其代理人、代表或其他受其控制的中间人，支付或接受回扣、佣金或其他补偿或任何津贴或折扣，均属违法行为，除非这种支付或接受是作为商品买卖中所提供的服务的补偿。 （d）任何人向其买主支付报酬或签订支付报酬的合同，以作为对这个买主所提供的与加工、处理、销售或购买卖主制造或销售的商品有关的服务和便利的支付或补偿，均属违法；除非这种支付是按比例和平等条件向所有其他销售这种商品的买主提供的。

22. （e）任何人在向买主提供有关其商品的加工、处理、销售的服务和设备时，只要不是按比例和平等条件向所有买主提供，而是在不同的买主间实行有利于一方而不利于另一方的歧视，均属违法。（e）任何人在向买主提供有关其商品的加工、处理、销售的服务和设备时，只要不是按比例和平等条件向所有买主提供，而是在不同的买主间实行有利于一方而不利于另一方的歧视，均属违法。 （f）任何人故意导致或接受本条禁止的价格歧视，均属违法。

23. 三、关于价格歧视的司法实践 • 联合果品公司案 欧盟委员会指控，适用《欧盟条约》第82条

24. 关于回扣（rebate） • 佣金津贴，指建立在商品买卖基础上但独立于商品价格之外的金钱补贴。 • 回扣有三种性质：酬劳性的、中性的和贿赂性的。向独立经纪人支付的属酬劳性的；公开向交易对方支付的属于中性的；暗中或账外向交易对方支付的属于贿赂性的。 • 只有中性的回扣涉及价格歧视问题。

25. 欧盟反垄断实践中的忠诚回扣问题 • 忠诚回扣（fidelity rebate）指制造商根据客户购买自己商品的忠诚度而支付的回扣。 • 食糖案。欧盟委员会查处。 • 欧盟委员会认为：第一，回扣使与SZV有固定关系的客户和其他经营类似商品的企业之间形成不公平竞争；第二，回扣在SZV与其客户间形成依赖关系，限制了其客户从其他食糖生产商处购买商品；第三，回扣及其结果，使食糖生产市场僵硬，新的竞争者难以进入。

26. 欧盟反垄断实践中的目标回扣问题 • 目标回扣（target rebate）指生产商根据不同客户购买的商品数量而规定的一定比例的回扣。 • 麦切林案。欧盟委员会查处。 • 欧盟委员会认为：目标回扣不同于数量回扣，后者是公开对所有客户的，而前者则是因人而异其数量指标，属于滥用市场优势地位。（1）该回扣将轮胎经销商捆绑在自己一边，使他们无法向其他轮胎供应商寻求货源；（2）对每个经销商适用不同的回扣率，属于歧视。

27. 美国与欧盟对待回扣的比较 • 美国立法对待回扣的态度强硬而机械，除酬劳性的回扣外，均视为违法。这种做法受到越来越多的批评。目前实践支持“按比例和平等条件向所有交易对方提供的回扣”。 • 欧盟对中性回扣采取具体分析的态度。一般性地同意数量回扣，只要它是按比例和平等条件向所有交易对方提供的。

28. 关于推销津贴及其他 • 推销津贴（promotional allowance）指生产商为推销自己的产品而支付给经销商的相关费用。这种津贴是帮助经销商支付他们所提供的某些服务的，这种服务不仅推动了经销商的业务，也推销了生产商的产品。 • 生产商为经销商提供推销津贴及其他可能涉及价格歧视。

29. 关于提供服务和设施 • 向买主提供便于推销和转售商品的服务和设施被认为是一个有关价格歧视的问题。 • 如果一个生产商只向一个经销商提供示范或展销设施而不是向所有经销自己产品的人提供，那么从理论上说，获得服务和设施的经销商就在销售成本上占有优势。 • 实践证明，大型经销商相比小型经销商更有获得服务和设施的能力。 • 反垄断法调整：按比例和平等条件提供。

30. 关于联合广告 • 联合广告是一个与价格歧视相关的问题。 • 广告宣传是销售商品必须的。通过生产商和经销商共同安排来解决广告宣传的费用，对他们都有利益，但问题是有些经销商相比其他经销商有能力在共同安排中获得更大利益。 • 实践中联合安排有两种：其一是根据经销商经销的数量来确定广告费用的分摊；其二是根据经销商的广告投入来确定广告费分摊。 • 反垄断法调整：按比例和平等条件确定分摊。

31. 关于价格歧视的新思考 • 侵蚀理论（erosion theory） 该理论认为，价格歧视对原来僵化和稳定的垄断性价格产生了最初的裂痕，它可能是唯一真正刺激价格竞争的因素 • 反价格歧视与反垄断目标的一致性问题

32. 第三节 搭售 一、搭售概述 • 关于搭售 • 搭售（tying arrangement），指卖主在销售一种商品（甲类商品）时，以买主同时购买另一种商品（乙类商品）为条件。 • 甲类商品称结卖品，乙类商品称搭卖品。

33. 搭售的动机 • 节省成本和开支。 • 确保商品的质量和信誉。 • 隐瞒单个商品的价格。 • 销售滞销商品。 • 提高在搭卖品市场的地位。

34. 实践中的搭售类型 • 一揽子强制搭售。供应商迫使销售商购买一揽子商品，而销售商只想购买其中的某一种商品。 • 第三方强制。供应商迫使销售商在购买其商品时同时购买其指定的第三方的商品。

35. 搭售的特征 • 实施搭售者必须有市场支配力。 • 搭售表面上是协议行为，但实质上是实施搭售者的单方行为，属于市场支配地位的滥用。 • 搭售关系属于纵向之间的关系。

36. 搭售对竞争的影响 • 搭售使企业有可能充分发挥其市场力量：实施在其他情况下无法实施的价格歧视；提高进入市场的障碍；提高搭卖品的市场份额和价格；逃避价格控制等。 • 搭售也可能有益于企业效率；有益于维护品牌的质量和信誉。

37. 二、有关搭售的立法 • 美国管制搭售的立法 • 《谢尔曼法》第1、第2条； • 《克莱顿法》第3条； • 《联邦贸易委员会法》第5条。

38. 欧盟管制搭售的立法 • 《欧盟条约》第81条 • 第1款第5项：要求对方当事人接受与合同的主题在本质上或者商业惯例上无关联的附加义务，作为签订合同的前提条件的。

39. 德国管制搭售的立法 • 《反对限制竞争法》第14条、第16条 • 日本管制搭售的立法 • 《不公正交易法》第10条

40. 三、搭售的构成 • 需要有两个相互独立的商品 • 关于区分两种不同商品的标准：（1）买方的看法；（2）结合的功能因素；（3）结合的经济因素。 • 竞争标准 • 美国钢铁公司诉福特勒有限公司案（1977） • 地区第二医院诉海德案（1948）

41. 市场地位 • 不能证明搭卖者在结卖品市场有充分的市场地位，就不足以支持对搭售的反垄断指控。 • 关于市场份额 • 关于知识产权 • “锁定客户”（Kodak case） • “独特性”和“无处不在”

42. 强制性联结条件 • 购买搭卖品是获得结卖品的强制条件，如果依然保持可选择性，就不能支持对搭售的反垄断指控。 • 关于折扣问题 • 关于物理搭售（技术性搭售）

43. 实质性的交易数量 • 实践表现出，偶然地一次搭售不足以支持对其的反垄断指控。 • 实践表现出，较少的交易数量不足以支持对其的反垄断指控。 • 实践中对这些方面没有具体的指标，要视案情分析。

44. 搭售的反竞争效果 • 将两个产品捆绑可能是有效果的，因此对搭售要进行竞争效果分析。 • 杠杆理论（1个垄断变2个垄断） • 排挤效果 • 进入壁垒 • 助长共谋

45. 四、搭售与本身违法 • 美国的实践 • 只要能证明搭售者在结卖品市场有足够的优势地位，且搭卖品市场受到重大影响，搭售属本身违法。 • 结卖品市场受到重大影响适用“早期原则”。 • 有一定豁免可能。

46. 美国诉20世纪福克斯公司案（1978） • 美国诉吉罗尔电子公司案（1961）

47. 欧盟的实践 • 欧盟对搭售适用《欧盟条约》第81条，实践说明，欧盟对搭售通常不作合理性分析。 • Vassen/Moris(1979)

48. 搭售和效率—走向合理原则 • 晚近开始对搭售进行经济学分析，并对以往的司法经验进行总结，发现对其适用本身违法并不科学。 • 搭售的成本效益 • 搭售中的创新问题 • 要进行相关市场界定 • 搭卖品市场的特殊性

49. 第四节 拒绝交易 一、拒绝交易概述 • 关于拒绝交易 • 拒绝交易（refusal to supply），指企业无正当理由拒绝与自己的竞争对手合作或者向自己的客户供货。 • 特点：（1）独占者的行为；（2）滥用优势地位；（3）损害竞争而非竞争者。

50. 横向和纵向的拒绝交易 • 拒绝交易通常在纵向层面发生。 • Commercial Solvents v. Commission(欧盟，1973) • 拒绝交易也可以在横向层面发生。 • Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Co.（美国，1985）