Pornographie enfantine

1. Ecole nationale de la Magistrature Paris Le 3 juillet 2007 Pornographie enfantine Etienne Wery etienne.wery@ulys.net Avocat à la Cour Cabinet ULYS

2. Contenus illicites / préjudiciables • Contenus préjudiciables : Contenus admis mais à diffusion contrôlée car préjudiciable pour certains, p.e. les mineurs (alcool, cigarettes, pornographie, etc.). Le mineur spectateur sexuel ; le 227-24 CP. • Contenus illicites : Contenus interdits, peu importe l’âge du spectateur (pédopornographie, révisionnisme). Le mineur objet sexuel ; le 227-23 CP.

3. Historique des textes applicables • Niveau international • Niveau du Conseil de l’Europe • Niveau de l’Union européenne • Niveau national

4. Historique des textes applicables • Niveau international • Convention internationale des droits de l’enfant - Article 34 : • L’incitation ou la contrainte à se livrer à une activité sexuelles illégale • L’exploitation à des fins de prostitution ou autres pratiques sexuelles illégales • L’exploitation aux fins de la production de spectacles ou de matériel de caractère pornographique • Le Protocole facultatif à la Convention internationale dénonce spécifiquement l’internet ! • Autres textes internationaux

5. Historique des textes applicables • Niveau du Conseil de l’Europe • Convention sur l’exercice des droits de l’enfant (25/01/1996) • Convention sur la cybercriminalité (23/11/2001) • Prévoit 4 types d’infractions + un chapitre spécial visant la répression de la pornographie enfantine.

6. Historique des textes applicables • Niveau de l’Union européenne • Décision-cadre du conseil du 24 février 2005 relative aux attaques visant les systèmes informatiques : vise que les menaces dirigées contre les infrastructures informatiques et pas les infractions assistées par ordinateur, telle que la pornographie enfantine • Décision-cadre 2004/68/JAI du 22 décembre 2003 relative à la lutte contre l’exploitation sexuelle des enfants et la pédopornographie • Harmonisation : • de la définition du mineur • de la définition de la pornographie enfantine • des comportements incriminés • des peines • Nouvelles règles de compétence et poursuite

7. Historique des textes applicables • Niveau national • Essentiellement le code pénal : • L. 227-22 • L. 227-22-1 • L. 227-23

8. L’âge des personnes impliquées

9. Pays Majorité sex. Australia 16-17 16 Porno. enfantine Austria 14 14 Belgium 16 18 Denmark 15 17 Finland 16 18 France 15 18 Germany 14 14(sauf exceptions) Greece 15 18 Iceland 14 - 16 18 Ireland 17 17 Italy 13/14/16 18 Luxembourg 16 18 The Netherlands 16 18 Portugal --- 18 Spain 13 18 Sweden 15 18 United Kingdom 16 16

10. L’harmonisation européenne « Aux fins de la présente décision-cadre, on entend par : a) « enfant »: toute personne âgée de moins de dix-huit ans » Comparer l’enfant avec l’approche française du mineur : « Le fait, en vue de sa diffusion, de fixer, d'enregistrer ou de transmettre l'image ou la représentation d'un mineur lorsque cette image ou cette représentation présente un caractère pornographique est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 Euros d'amende » (art. L. 227-23).

11. Les actes incriminés

12. Deux grands blocs La décision-cadre crée deux blocs : • Infractions liées à l'exploitation sexuelle des enfants • Infractions liées à la pédopornographie Le code pénal suit une logique similaire : • Favoriser la corruption d'un mineur (art. 227-22) • Propositions sexuelles à un mineur (art. 227-22-1) • Pornographie enfantine (art. 227-23)

13. L’exploitation sexuelle des mineurs

14. Décision-cadre • Le fait de contraindre un enfant à se livrer à la prostitution ou à participer à des spectacles pornographiques ou d'en tirer profit ou d'exploiter un enfant de toute autre manière à de telles fins ; • Le fait de recruter un enfant pour qu'il se livre à la prostitution ou participe à des spectacles pornographiques ; • Le fait de se livrer à des activités sexuelles avec un enfant, en recourant à l'un des moyens suivants : i) en faisant usage de la contrainte, de la force ou de menaces ; ii) en offrant de l'argent ou d'autres formes de rémunération ou de paiement pour les activités sexuelles auxquelles se livre l'enfant, ou iii) en abusant d'une position reconnue de confiance, d'autorité ou d'influence sur un enfant.

15. France : la corruption de mineurs • Favoriser ou tenter de favoriser la corruption d'un mineur • Aggravation des peines lorsque le mineur a été mis en contact avec l'auteur des faits grâce à l'utilisation, pour la diffusion de messages à destination d'un public non déterminé, d'un réseau de communications électroniques • Mêmes peines sont notamment applicables au fait, commis par un majeur, d'organiser des réunions comportant des exhibitions ou des relations sexuelles auxquelles un mineur assiste ou participe (généralement, la jurisprudence ne requiert pas que l’organisateur prenne une part active aux ébats sexuels)

16. France : l’atteinte sexuelle (227-25) • Le fait, par un majeur, d'exercer sans violence, contrainte, menace ni surprise une atteinte sexuelle sur la personne d'un mineur de quinze ans est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende. • Aggravation des peines lorsque : • infraction commise par un ascendant légitime, naturel ou adoptif ou par toute autre personne ayant autorité sur la victime ; • infraction commise par une personne qui abuse de l'autorité que lui confèrent ses fonctions ; • infraction commise par plusieurs personnes agissant en qualité d'auteur ou de complice ; • utilisation, pour la diffusion de messages à destination d'un public non déterminé, d'un réseau de télécommunications ; • l’infraction est commise par une personne agissant en état d'ivresse manifeste ou sous l'emprise manifeste de produits stupéfiants.

17. France : le grooming • « Actions deliberately undertaken with the aim of befriending and establishing emotional control over a child, in order to lower the child's inhibitions in preparation to sexually abuse or rape the child ». Répression spécifique insérée par la loi du 5 mars 2007 : • Le fait pour un majeur de faire des propositions sexuelles à un mineur de quinze ans ou à une personne se présentant comme telle en utilisant un moyen de communication électronique est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 Euros d'amende (art. 227-22-1) • Ces peines sont portées à cinq ans d'emprisonnement et 75 000 Euros d'amende lorsque les propositions ont été suivies d'une rencontre

18. La pornographie enfantine

19. Dispositif actuel • Art. 227-23 CP • Modifié par la loi du 4 avril 2006 sur la prévention et la répression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs • Modifié par les lois du 5 mars 2007

20. Article 227-24 CP Le fait, en vue de sa diffusion, de fixer, d'enregistrer ou de transmettre l'image ou la représentation d'un mineur lorsque cette image ou cette représentation présente un caractère pornographique est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 Euros d'amende. Le fait d'offrir, de rendre disponible ou de diffuser une telle image ou représentation, par quelque moyen que ce soit, de l'importer ou de l'exporter, de la faire importer ou de la faire exporter, est puni des mêmes peines. Les peines sont portées à sept ans d'emprisonnement et à 100 000 Euros d'amende lorsqu'il a été utilisé, pour la diffusion de l'image ou de la représentation du mineur à destination d'un public non déterminé, un réseau de communications électroniques. La tentative des délits prévus aux alinéas précédents est punie des mêmes peines. Le fait de consulter habituellement un service de communication au public en ligne mettant à disposition une telle image ou représentation ou de détenir une telle image ou représentation par quelque moyen que ce soit est puni de deux ans d'emprisonnement et 30000 euros d'amende. Les infractions prévues au présent article sont punies de dix ans d'emprisonnement et de 500 000 Euros d'amende lorsqu'elles sont commises en bande organisée. Les dispositions du présent article sont également applicables aux images pornographiques d'une personne dont l'aspect physique est celui d'un mineur, sauf s'il est établi que cette personne était âgée de dix-huit ans au jour de la fixation ou de l'enregistrement de son image.

21. Principaux changements La peine est portée de trois à cinq ans d'emprisonnement et de 45 000 à 75 000 Euros d'amende. L'incrimination couvre dorénavant aussi le fait de rendre disponible ce contenu. Les peines sont renforcées en cas de diffusion à destination d'un public non déterminé par le biais d'un réseau de télécommunications. La tentative, qui était déjà prévue pour la création de contenus pédopornographiques, l'est également pour la diffusion de tels contenus. La circonstance aggravante de bande organisée s'applique désormais à toutes les infractions prévues par l'article 227-23. La consultation habituelle est punie.

22. La production de pédopornographie. La distribution, la diffusion ou la transmission de pédopornographie. Le fait d'offrir ou de rendre disponible de la pédopornographie. L'acquisition ou la détention de pédopornographie Impliquant ou non l'usage d'un système informatique Ces comportement doivent être « punis lorsqu'ils ne peuvent être légitimés » Le fait, en vue de sa diffusion, de fixer, d'enregistrer ou de transmettre l'image ou la représentation d'un mineur lorsque cette image ou cette représentation présente un caractère pornographique est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 Euros d'amende. Le fait d'offrir, de rendre disponible ou de diffuser une telle image ou représentation, par quelque moyen que ce soit, de l'importer ou de l'exporter, de la faire importer ou de la faire exporter, est puni des mêmes peines. Le fait de consulter habituellement un service de communication au public en ligne mettant à disposition une telle image ou représentation ou de détenir une telle image ou représentation (NDR : réponse à Cass., fr., 21 mars 2005) Les actes incriminés Décision-cadre Code pénal

23. (A) un enfant réel participant à un comportement sexuellement explicite ou s'y livrant, y compris l'exhibition lascive des parties génitales ou de la région pubienne d'un enfant ; ou (B) une personne réelle qui paraît être un enfant participant ou se livrant au comportement visé sous le premier tiret ; ou (C) des images réalistes d'un enfant qui n'existe pas participant ou se livrant au comportement visé sous le premier tiret. « … l'image ou la représentation d'un mineur lorsque cette image ou cette représentation présente un caractère pornographique ». « … également applicables aux images pornographiques d'une personne dont l'aspect physique est celui d'un mineur, sauf s'il est établi que cette personne était âgée de dix-huit ans au jour de la fixation ou de l'enregistrement de son image ». Le contenu incriminé Décision-cadre Code pénal

24. Appréciation critique n°1 • Quand un contenu a-t-il un caractère pornographique ? « … lorsque cette image ou cette représentation présente un caractère pornographique ». • L’appréciation du caractère pornographique intègre-t-elle le fait qu’il s’agit d’un mineur ? « … l'image ou la représentation d'un mineur lorsque cette image ou cette représentation présente un caractère pornographique ». Un arbre à deux branches, ou deux arbres distincts ? • Pourquoi se limiter à « l’image ou la représentation » et non aux emblèmes, objets, sons, etc. ?

25. Appréciation critique n°2 Cause d’excuse : « … personne dont l'aspect physique est celui d'un mineur, sauf s'il est établi que cette personne était âgée de dix-huit ans au jour de la fixation ou de l'enregistrement de son image ». - Charge de la preuve ? - Comparer avec le pragmatisme de 2257 USCC.

26. 2257 USCC In compliance with United States Code, Title 18, Section 2257, all models, actors, actresses and other persons appearing in any visual depiction of content whether actual sexually explicit conduct, simulated sexual content or otherwise, displayed on the Playboy.com PlayboyTV webpages (the "PlayboyTV Webpages") were at least eighteen (18) years of age at the time such depictions were created. All other visual depictions displayed on the PlayboyTV Webpages are exempt from the provision of 18 U.S.C. Section 2257 and 28 C.F.R. 75 because such visual depictions do not consist of depictions of conduct as specifically listed in 18 U.S.C Section 2256 (2) (A) through (D), but are merely depictions of non-sexually explicit nudity, or are depictions of simulated sexual conduct, or are otherwise exempt because the visual depictions were created prior to July 3, 1995. Records required to be maintained for such materials pursuant to 18 U.S.C. 2257 and 28 C.F.R. 75 are kept by our Custodian of Records:

27. Appréciation critique n°3 L’approche « orientée mineur » crée un marché gris : lolitas, cheerleaders, babes, finally legal, barely legal, … Elle n’atteint pas toujours l’objectif premier de protection des mineurs. L’approche « orientée mineur » crée un marché du virtuel : vipanime, mangas, morphing, réalité virtuelle, … L’approche « orientée mineur » oublie des contenus non pornographiques qui servent à satisfaire des pulsions pédophiles.

28. Appréciation de l’efficacité Etude du NCMEC porte sur 184 pays – les membres d’Interpol. 5 critères retenus : • Are there existing laws criminalizing child pornography? • Does existing law include a legal definition of child pornography? • Is the possession of child pornography a crime? • Is the distribution of child pornography via computer and the Internet a crime? • Are Internet Service Providers (ISPs) required to report suspected child pornography to law enforcement?

29. Appréciation de l’efficacité Mention “très bien” = 5/5 : Belgique, France, Australie, Afrique du Sud, USA Mention “bien” = 4 premiers critères seulement : Asie & Pacifique : Hong Kong, Nouvelle Zélande et Tonga ; Europe (au sens large) : Autriche, Danemark Finlande, Allemagne, Grèce, Hongrie, Islande, Italie, Pays-Bas, Norvège, Roumanie, Slovaquie, Suisse et Royaume-Uni. En Amérique du Nord : Canada; En Amérique Latine : Honduras, Panama et Pérou ? Pour le reste du monde : Israël.

30. Appréciation de l’efficacité Proposition du NCMEC de classer les intermédiaires en trois : • “individuals who, in their everyday, professional capacity, come into contact with children and owe a certain duty of care to those children”. Sont visés : professeurs, éducateurs … et parents. • “individuals who, in their everyday, professional capacity, do not come into contact with children, but may potentially be exposed to child pornography as a result of their job responsibilities”. Sont visés : labos photos, informaticiens, etc. • “organizations or corporations whose services are being used to proliferate child pornography activities and who, as a result, should exercise a certain amount of industry responsibility/corporate citizenship/corporate social responsibility in their day to day business operations”. Sont visés : FAI, banque, cartes de crédit, etc.

31. Aspects internationaux (décision-cadre)

32. Le principe • Critère territorial : infraction commise, en tout ou en partie, sur le territoire. Régime obligatoire. • Critère de nationalité : auteur de l'infraction est un ressortissant. Régime facultatif. • Personnes morales : infraction commise pour le compte d'une personne morale établie sur le territoire ». Régime facultatif. • Critère de non extradition : « Tout État membre qui, en vertu de sa législation, n'extrade pas ses ressortissants prend les mesures nécessaires pour établir sa compétence pour les infractions visées aux articles 2, 3 et 4, et pour les poursuivre, le cas échéant, lorsqu'elles sont commises par l'un de ses ressortissants en dehors de son territoire ». Régime obligatoire.

33. Le régime « dématérialisé » Chaque État membre veille à ce que sa compétence couvre les cas dans lesquels une infraction visée … … à l'article 3 (pornographie enfantine) … et, dans la mesure pertinente, à l'article 4 (instigation, complicité et tentative), … a été commise au moyen d'un système informatique auquel l'accès a été obtenu à partir de son territoire, que ce système informatique se trouve ou non sur ce dernier.

34. Aspects liés aux enquêtes

35. Provocation • Cassation française, 11 mai 2006 : un agent se faisant passer pour mineur collecte une preuve de façon déloyale ; Contraire à l’article 6 de la CEDH ; la preuve est irrecevable • Cassation française, 7 février 2007 : « Le fait de s’être fondé sur des éléments obtenus grâce à une provocation de la police à commettre une infraction rend cette preuve irrecevable ». Le 11 mars 2004, les douanes américaines prévenaient la police française qu’une personne s’était connectée à un site de pédopornographie créé et exploité par la police de New York. Sur la base de cette information, une perquisition a été effectuée. On trouve des images pédophiles. La cour d’appel estime que rien dans la procédure ne permettait de conclure que le prévenu « ait été déterminé par quiconque à commettre ces faits » ayant agi « de sa seule initiative ». • La loi relative à la prévention de la délinquance du 7 mars 2007 a donné des pouvoirs accrus aux officiers de la police judiciaire pour la constatation d’atteinte aux mineurs. Ainsi peuvent-ils désormais participer sous un pseudonyme aux échanges électroniques, être en contact par ce biais avec les auteurs de ces infractions, voire transmettre ou acquérir des contenus illicites. Mais précise la loi, « à peine de nullité, ces actes ne peuvent constituer une incitation à commettre ces infractions ».

36. Points de signalement • Voir exposé suivant

37. Ecole nationale de la Magistrature Paris Le 3 juillet 2007 Pornographie enfantine Etienne Wery etienne.wery@ulys.net Avocat à la Cour Cabinet ULYS