Fakultetsoppgave i rettskildelære, innlevering 16. september 2008

1. Fakultetsoppgave i rettskildelære,innlevering 16. september 2008 Gjennomgang 10. oktober 2008 v/Jon Gauslaa

2. Analyser og vurder Høyesteretts rettskildebruk i dommen inntatt i Rt. 1992 s. 242 (4. avdeling, vår 2006) Generelt om oppgaven og oppgavetypen: • Oppgaven ber om en rettskilderelatert domsanalyse og domsvurdering, ikke om en analyse og vurdering av sakens materielle sider. • Halvdagsoppgave. Mye av teksten i dommen er bevisvurdering, ikke rettskildebruk. Oppgaven kan besvares over relativt få spalter. • Oppgaven ber om en analyse av rettskildebruken; dvs. en prinsipiell drøftelse hvor Høyesteretts utsagn undersøkes for å klargjøre hvordan retten resonnerer rettslig for å komme frem til resultatet. • Analysen bør tilstrebe en vekselvirkning mellom dommen og den enkeltes kunnskaper i rettslig metode mer generelt.

3. Generelt om analysen • Det er viktig å trekke inn synspunkter fra rettskildelæren og drøfte Høyesteretts rettskildebruk i lys av dette. • Man må ikke fjerne seg for langt fra dommen (da blir det ingen analyse), men heller ikke legge seg for nært til denne (slik at det blir et referat, hvor man kun ”passivt” gjenforteller rettens argumentasjon). • Eksempler på sentrale spørsmål: • Hvorfor anser retten lovteksten som en relevant rettskilde? • Hvorfor slutter retten at en uttalelse fra forarbeidene ikke skal vektlegges? • Hvorfor avveier retten argumentene slik at rettspraksis får avgjørende vekt? • Hvordan fremkommer de nevnte forholdene mer konkret i dommen?

4. Generelt om vurderingen • En form for ”domskritikk”. Viktig at kritikken er begrunnet og at den har en nøktern og saklig form. • Både forhold ved dommen som gir uttrykk for rettskildebruk i samsvar med alminnelig metode og forhold som avviker fra dette, bør nevnes. • Man skal vurdere rettskildebruken, ikke dommens kvalitet. Det kan likevel være ok å si noe kort om dette siste. • Det bes ikke om noen vurdering av dommens prejudikatverdi, slik at det kan avgrenses mot dette. Noen korte bemerkninger er likevel ok.

5. Noen feil det er viktig å unngå i rettskilderelaterte domsanalyseoppgaver: • Ren gjenfortelling/oppramsing av hvordan retten går fram (”Deretter viser førstvoterende til …”, ”Den neste rettskilden som behandles er…”) • Disponering som mer eller mindre slavisk følger rettens gjennomgang. • Statisk ”relevans, slutning, vekt”-modell. Relevans, slutning og vekt er viktig å belyse, men fremstillingen må tilpasses den aktuelle dommen. • For mye generell teori som ikke er knyttet til den aktuelle dommen. • Drøftelse av materiell jus. Hvordan unngå slike feil? Viktig med en bevisst holdning!

6. Disponeringen av oppgaven • Analyse og vurdering kan a) gjøres fortløpende for hver rettskildefaktor eller det kan b) først gis en analyse, og en samlet vurdering til slutt. • Fordel Alternativ a): Kan forhindre dobbelbehandling og fremtre som mer ”elegant”. Ulempe: Kan være mer krevende å gjennomføre. • Fordel Alternativ b): Åpner for at spørsmålene i større grad kan ses i sammenheng. Ulempe: Kan gi grunnlag for dobbeltbehandling. • Disponering etter dommens oppbygning: • Skille mellom spørsmålet om det opprinnelig vedtaket var ugyldig, jf. s. 246-247 og s. 251 (som kan behandles kort) og hovedspørsmålet om vilkårene for å opprettholde omsorgsvedtaket fortsatt foreligger, jf. s. 248 flg. • Først behandle flertallets votum og deretter mindretallets, eller disponere etter de ulike rettskildefaktorene slik at flertall og mindretall behandles samlet under hver rettskildefaktor (kan gi mindre dobbeltbehandling).

7. Skisse til disponeringen av oppgaven • 1. Kort om sakens rettslige problemstillinger og resultat. Videre opplegg for besvarelsen. Eventuelle avgrensninger. • 2. Gjennomgang av de enkelte rettskildefaktorene • Relevans, slutning, vekt (ikke heldig å følge ”relevans-slutning-vekt” malen helt slavisk; viktig ikke å dvele for mye ved spørsmål som er opplagte, for eksempel hvorfor lovteksten er relevant). • Sammenstilling med mindretallets votum • Fortløpende vurdering (hvis den ikke tas avslutningsvis) • 3. Avsluttende vurdering (hvis den ikke tas fortløpende)

8. 1. Innledning og avgrensninger • Innledningen bør begrenses til: • En helt kort oversikt over saksforhold, rettsspørsmål og resultat. • Noen ord om hvilke sider ved avgjørelsen man vil fokusere på: • Hovedvekten må legges på sakens hovedspørsmål om vilkårene for å opprettholde omsorgsvedtaket fortsatt foreligger (s. 248 flg.). • Delspørsmålet om det opprinnelige omsorgsvedtaket var ugyldig (s. 246-247 og 251), hvor det ikke er dissens, kan behandles nokså kortfattet. • Kort om disponeringen av oppgaven. • Om vurderingen kommer fortløpende eller til slutt. Om man disponerer ”rettskildefaktor for rettskildefaktor”, eller på annen måte. • En nærmere redegjørelse for faktum er i beste fall overflødig. I en analyseoppgave er det viktig å komme raskt i gang med selve analysen.

9. 2. Analyse av rettskildebruken- Ordlyden i barnevernlovens § 48 annet ledd • Flertallet tar både i delspørsmålet og hovedspørsmålet (s. 246) utgangspunkt i ordlyden. Det samme gjelder rettens mindretall (s. 251). • Det kan påpekes at dette er i samsvar med metodelæren, men ikke nødvendig med noen bred redegjørelse for hvorfor lovteksten er relevant. • Ordlyden er vag og bruker det skjønnsmessige uttrykket ”når det ikke lenger er tilstrekkelig grunn til åtgjerdene” (jf. Eckhoff s. 54 flg. om lovspråkets vaghet), her i form av en rettslig standard. • Verken flertall eller mindretall anser ordlyden alene for å være avgjørende for utfallet, men tolker – i samsvar med metodelæren (jf. Eckhoff s. 118 flg.) – ordlyden i lys av andre rettskildefaktorer.

10. 2. Analyse av rettskildebruken- Ordlyden i barnevernlovens § 48 annet ledd • Flertallet tolker utvidende (i lys av rettspraksis), ved at området for tilfeller hvor omsorgen ikke tilbakeføres utvides i forhold til ordlyden: • Vurderingstemaet i § 48 (2) - ”ikke lenger tilstrekkelig grunn” – tillegges følgende innhold: Vil tilbakeføring til biologisk mor ”innebære en reell fare for at barnet utsettes for skadevirkninger av betydning på sikt” (s. 248). • Mindretallet føler seg i større grad enn flertallet bundet av ordlyden: • Se bl.a. bemerkningene på s. 252 om at § 48 (2) måtte ha vært gitt ”en annen utforming” om den skulle gi grunnlag for å nekte tilbakeføring av omsorgen på grunn av ”generelle betenkeligheter”, og om at ”barnevernsloven her setter en ytre ramme for enhver vurdering”. • Dommen er et ”meget interessant eksempel på legalitetsprinsippet som skranke for domstolene på forvaltningsrettens område” (Eckhoff s.133). • Dette fremkommer særlig gjennom mindretallets votum.

11. Analyse av rettskildebruken – rettspraksis (Rt. 1984 s. 289, Rt. 1991 s. 668) • Rettspraksis trekkes inn både i delspørsmålet og hovedspørsmålet. • Visse utgangspunkter nevnes av alle tre voterende dommer. Se særlig s. 248 (førstvoterende) ,251 (annenvoterende) og 253 (tredjevoterende). • Førstvoterende legger til grunn at ordlyden i § 48 (2) – ”ikke lenger er tilstrekkelig grunn” – har blitt lempet gjennom rettspraksis: • Selv om A i dag vil kunne ta hånd om et barn på en tifredsstillende måte, har rettspraksis konkretisert lovens vurderingstema til et spørsmål om tilbakeføring til mor vil ”innebære en reell fare for at barnet kan utsettes for skadevirkninger av betydning på lengre sikt” (s. 248). • Annenvoterende er enig i denne utleggingen av lovens vurderingstema. • Med henvisning til Høyesteretts praksis, gjentar han at spørsmålet er om en flytting av barnet vil gi en ”reell fare” for ”skadevirkninger av betydning på lengre sikt” (s. 251). Han mener imidlertid at domstolene bør stå mindre fritt ved den konkrete vurderingen enn hva førstvoterende legger til grunn.

12. Analyse av rettskildebruken – rettspraksis (Rt. 1984 s. 289, Rt. 1991 s. 668) • I lys av rettens bruk av rettspraksis kan det sies noe om Høyesteretts holdning til egen praksis og domstolenes rettsskapende virksomhet. • Her som ellers må man ikke skli ut i generell teori, jf. Eckhoff s. 175 flg. (holdning til egen praksis) og s. 192 flg. (domstolenes rettsskapende virksomhet), men drøfte spørsmålene med grunnlag i dommen. • Høyesterett later ikke til å fravike egen praksis, i alle fall ikke når det gjelder de rettslige tolkningsspørsmålene. • Både flertall og mindretall legger det vurderingstemaet som er fastslått gjennom tidligere avgjørelser, til grunn for sin konkrete vurdering. • Domstolene har i noen grad drevet rettsskapende virksomhet i forhold til tolkningen av barnevernloven § 48 (2). • Dette er naturlig når lovens vurderingstema er så skjønnsmessig og konkret som i dette tilfellet. Lovgiver kan ikke detaljregulere alt; noe må overlates til domstolenes konkrete vurdering av lov og faktum i den enkelte sak.

13. Analyse av rettskildebruken – reelle hensyn • Hensynet til barnets beste. Førstvoterende på s. 248-250, annenvoterende på s. 251 og (særlig) tredjevoterendes på s. 253. • Hensynet til biologisk mor. Annenvoterende på s. 252, førstvoterendes på s. 251 og tredjevoterende på s. 253 (hensynet til moren må vike). • Mer generelle rettssikkerhetshensyn. Se særlig annenvoterendes votum s. 252-253 (omsorgsovertakelse er et alvorlig tvangsinngrep). • Hensynet til et fungerende barnevern (konsekvenshensyn). Se annenvoterende på s. 252. • De sakkyndige utredningene er ikke et reelt hensyn eller en del av rettskildebruken i dommen, men en del av det bevismaterialet Høyesterett legger til grunn for sine vurderinger av de reelle hensyn (særlig gjelder dette flertallet i forhold til hva som antas å være til barnets beste).

14. Analyse av rettskildebruken – reelle hensyn • Mens rettspraksis later til å ha vært avgjørende for den generelle lovtolkningen (utleggingen av lovens vurderingstema), har avveiningen av reelle hensyn vært avgjørende for den konkrete lovanvendelsen. • Dette gjelder både for flertallet og mindretallet. • Førstvoterende og (særlig) tredjevoterende legger avgjørende vekt på hensynet til barnets beste. • Annenvoterende legger avgjørende vekt på hensynet til moren, retts-sikkerhet og konsekvenshensyn (vanskelig å se hva som vektlegges mest). • Dommen illustrerer skillet mellom generell lovtolkning og konkret lovanvendelse (subsumsjon), ved at den viser at enighet om lovtolkning ikke alltid er ensbetydende med enighet om lovanvendelsen.

15. Vurdering av rettskildebrukenNoen utgangspunkter • Vurderingsdelen gir større frihet enn analysedelen når det gjelder hvilke forhold man vil trekke frem. • Viktig å stille opp gode vurderingspregede spørsmål og at spørsmålene drøftes på en balansert måte med skjønnsomme argumenter. • Viktig at man ikke bare trekker frem negative sider ved Høyesteretts rettskildebruk, men også peker på det som er positivt. • Et sentralt spørsmål er om Høyesteretts ulike fraksjoner kan anses å opptre i samsvar med ”god” juridisk metode. • Kritiske merknader bør ha en nøktern form og et velbegrunnet innhold. • Det bes ikke om noen vurdering av”kvaliteten” på Høyesteretts løsning av det materielle spørsmålet, men en kortfattet omtale av dette er greit, forutsatt at det ikke går på bekostning av vurderingen av rettskildebruken.

16. Vurdering av rettskildebruken Rettens generelle rettskildebruk • Gir neppe grunnlag for spesielt kritiske merknader. De rettskildene som anvendes (lovtekst, rettspraksis og reelle hensyn) er alle relevante for løsningen av sakens hovedspørsmål. • Ved lovtolkning er det naturlig å ta utgangspunkt i lovteksten, og trekke inn tidligere rettspraksis som har konkretisert den aktuelle lovteksten. • At reelle hensyn får stor betydning ved den konkrete lovanvendelsen er naturlig når lovteksten er så vag og skjønnsmessig som i dette tilfellet. Merk også de reelle hensynene fremkommer klart og ikke er ”skjult” i dommen. • Manglende henvisninger til forarbeidene kan skyldes at disse ikke sier noe konkret om avgjørelsen av det spørsmålet retten skulle ta stilling til. • Merk også at forarbeidene skriver seg tilbake til 1950-tallet, og at senere rettspraksis gjennomgående vil svekke forarbeidenes betydning/vekt.

17. Vurdering av rettskildebruken Andre forhold som kan problematiseres • Beveger Høyesteretts flertall seg i dette tilfellet for langt inn på lovgivers domene, slik annenvoterende antyder? • Er det forsvarlig at man i et tilfelle som det foreliggende fraviker lovens ordlyd (i form av en utvidende tolkning) til morens ugunst? • Er det uheldig at flertallet ikke i større grad vektlegger og problematiserer hvilke begrensninger legalitetsprinsippet setter for å tolke loven utvidende til ugunst for den private parten, jf. at vi er i legalitetsprinsippets kjernesone? • Det kan også sies noe mer generelt om de ulike voterende dommernes varierende vektlegging av ulike reelle hensyn. En for bred drøftelse av dette kan imidlertid lett gli over i en vurdering av dommens materielle sider.

18. Vurdering av dommens rekkevidde • Oppgaven ber kun om en analyse og vurdering av rettskildebruken. Det kan da avgrenses mot å vurdere dommens rekkevidde, dvs. dens ”prejudikatvirkninger”, men en kort omtale kan forsvares: • Dommen er en dissensdom avsagt i avdeling (svekker vekten). • Det er ingen dissens om den generelle lovtolkningen (styrker vekten). • Dommen er konkret begrunnet med liten rekkevidde ut over eget faktum (svekker vekten). • Dommen er i sin ”beste alder”. Loven er endret etter at dommen ble avsagt (jf. ny barnevernlov § 4-21), men den nye lovens vurderingstema ligger relativt nært opp til HRs vurderingstema i Rt. 1992 s. 242 (styrker vekten). • Dommen bekrefter at hensynet til barnets beste er viktig i slike saker, men dette fremgår for så vidt også av tidligere avgjørelser. • Dommen kan etter dette neppe betegnes som et ”klassisk” prejudikat, men den vil etter forholdene kunne bli vektlagt i saker som har et liknende faktum.