国际经济法研究

1. 国际经济法研究 第五章 WTO法与中国 （二） 2006-12-13

2. 第二节 保障措施与特保机制 • 一、GATT/WTO保障措施制度的发展 • （一）保障措施的概念 • 保障措施(safeguard measures)，国际贸易协定常见条款。旨在使缔约方所承担的条约义务具有一定灵活性，以便在特殊情况出现时免除其有关协定义务，从而对已造成的严重损害进行补救或避免严重损害的威胁可能产生的后果。 • 为严格履约设“安全阀”。 • 与“两反”的区别：可能针对公平贸易，高门槛。 • 保障措施的法理： • 是否国际法的“情势变迁原则”在国际贸易关系的体现？ • 条约法公约第62条：“在缔约时不可预见的根本情势”。 未预见(unforeseen development)/不可预见的(unforeseeable)。

3. （二）GATT第19条 • 源自美国贸易法中的“免除条款” (escape clause)。 • 以“对某些产品(particular products)进口的紧急措施”为题。未采用“保障措施”。有学者称为“例外条款”。 • 第19条1.(a)：“如因未预见(unforeseen development)的情况和一缔约方在本协定项下负担包括关税减让在内义务的影响，进口至该缔约方领土的任何产品(any product)数量增加如此之大且情况如此严重，以致对该领土内同类产品或直接竞争产品的国内生产者造成严重损害或严重损害威胁，则该缔约方有权在防止或补救此种损害所必需的限度和时间内，对该产品全部或部分中止义务或撤消或修改减让。”

4. 保障条款有其必要性和合理性，但规则本身缺陷甚多。保障条款有其必要性和合理性，但规则本身缺陷甚多。 • 实践表明，“例外条款”频繁适用有损贸易自由化目标。 • 1970’s以来形成“灰色区域措施”(measures in gray area)。指进出口方之间在GATT体制之外达成双边或多边协定，以限制某些产品的进出口的做法。 • “灰色区域”协议的基本特征： 1. 有意避开国际、国内贸易法和竞争法原则、规则； 2. 内容如数量限制、价格承诺、监督制度、出口预测； 3. 一般由政府贸易部门之间约定。有些是贸易双方企业私下约定，避开立法程序； 4. 在名义上是出口国方面“自愿”承担限制的单方面行为。 • 至乌拉圭回合，“灰色区域”措施尾大不掉，违反GATT规则和《条约法公约》第41条规定。 • 发达大国v.发展中国家、中小发达国家选择性保障措施之争。1990年1月EC议案，有条件地使用选择性保障措施。

5. （三）WTO《保障措施协定》 • 目的 1. 澄清和加强GATT的各项纪律，特别是第19条； 2. 重新确立对保障措施的多边控制，取消“灰色区域”措施。 • 废止“灰色区域”措施问题 第11条（某些措施的禁止和取消）专门规范“灰色区域”。 执行？政府间或政府对外国私人企业之间/ 企业之间。 “灰色区域”新动向：寻找其他限制进口的替代手段。 • 评价 以GATT基本原则为指导，以GATT第19条为基础和以《保障措施协定》为主要标志而完善保障措施制度。 特征：临时性；程序严格；措施特定；非歧视性；发展中国家的特殊性。 杰克逊：重大成就，原则宣言。 美国“免除条款”立法制约和保障措施引进国际法。 • 《保障措施协定》与GATT第19条的关系。

6. 二、实施保障措施的主要条件 • （一）实施保障措施的前提 • GATT第19条1.(a)：“如因未预见(unforeseen development)的情况和一缔约方在本协定项下负担……义务的影响，进口至该缔约方领土的产品数量增加如此之大且情况如此严重，以致对该领土内同类产品或直接竞争产品的国内生产者造成严重损害或严重损害威胁，则该缔约方有权……对该产品全部或部分中止义务或撤消或修改减让。” • 《保障措施协定》第2条第1款：“一成员只有在根据下列规定确定正在进口至其领土(is being imported into its territory)的一产品的数量与国内生产相比绝对或相对增加，且对生产同类或直接竞争产品的国内产业造成严重损害或严重损害威胁，方可对该产品实施保障措施。” • 三者缺一不可。

7. 分析 • 1. 进口数量的增加 1）调查期间的确定； 2）进口本身的数量，还是针对进口国的生产数量； 第19条不明确，《协定》明确指后者。 中国《保障措施条例》第2条规定：“进口产品数量增加，并对生产同类产品或者直接竞争产品的国内产业造成严重损害或者严重损害威胁的，依照本条例的规定进行调查，采取保障措施。” 3）绝对或相对增加； “相对增加”概念的合理性？ 《哈瓦那宪章》第40条（第19条来源）有绝对、相对。 4）确定进口增加的计算方法； 5）确定进口增加的要素。

8. 2. 未预见的情况与承担GATT义务 1）声明时间、形式；2）声明内容；3）构成条件。 “美国钢铁案”：亚洲金融危机-成立 • 3. 对国内产业造成严重损害或严重损害威胁 1）分析期间；2）国内产业；3）“严重损害”或“严重损害威胁”定义；4）“严重损害”或“严重损害威胁”确定要素。 • 4. 因果关系 在各国国内法中，一般有两种估计方式： 1）单独式，不论其他原因，只要证明“进口产品增加”确实造成了“严重损害”即可； 2）综合式，审议的原因列入造成损害的其他各种原因中，考察是否“主要原因”、“重大原因”或“实质原因”等。 对第19条“因果关系”的理解，有的学者采单独式。 “美国钢铁案”：未预见的情况导致进口增加？进口本身导致国内产业严重损害？

9. 《协定》第4条第2款： • “(a) 在根据本协定规定确定增加的进口是否对一国内产业已经或正在威胁造成严重损害的调查中，主管机关应评估影响该产业状况的所有有关的客观和可量化的因素，特别是有关产品按绝对值和相对值计算的进口增加的比率和数量，增加的进口所占国内市场的份额，以及销售水平、产量、生产率、设备利用率、利润和亏损及就业的变化。 • (b) 除非调查根据客观证据证明有关产品增加的进口与严重损害或严重损害威胁之间存在因果关系，否则不得作出(a)项所指的确定。如增加的进口之外的因素同时对国内产业造成损害，则此类损害不得归因于增加的进口。”

10. 三种可能的情况： • （1）单独原因。进口产品增长本身对国内产业造成了严重损害，没有其他因素参与； • （2）主要原因。进口产品增长本身足以对国内产业造成了严重损害，同时其他因素也对国内产业造成了损害； • （3）共同原因。进口产品增长本身不足以对国内产业造成严重损害，与其他因素一同对国内产业造成严重损害。 • “美国钢铁案”专家组：在未预见的发展、进口增加、因果关系和对等性等方面认定美国的保障措施法律依据不足，很大程度上是美国未对其裁决作出“充分合理的解释”。 • 上诉机构：维持总体结论，因果关系不涉及，部分否定“合理解释”要求。

11. （二）实施保障措施的限度 • GATT第19条“在防止或补救此种损害所必需的限度和时间内”。 • 1. 程度 • 《协定》第5条第1款：“一成员应仅在防止或补救严重损害并便利调整所必需的限度内实施保障措施。……” • 《协定》第9条：对来自发展中成员的产品，只要它们的有关产品的进口份额未超过3%，并且数个占3%以下份额的发展中成员的进口份额之和不超过有关产品进口总额的9%，则保障措施不能适用于这些进口产品。

12. 2. 期限 • 保障措施属紧急行动，应属暂时性。 • GATT第19条151宗案件中较长期限者 • 保障措施的期限 件 数（截止1993年） 4-8年 43 8-12年 9 12-16年 6 16-36年 5 • 《协定》第7条规定，不得超过4年，在主管机关认定必需且证明有关工业正处于调整过程中时，可延长到8年。 发展中国家则为10年。 一般超过4年应采取递减限制，逐步恢复贸易自由。

13. （三）保障措施的非歧视性 • GATT第19条并未明确规定保障措施应基于非歧视原则。 • “选择性保障条款”(selective safeguard clause)。 • 《保障措施协定》第2条第2款： • “各项保障措施应对正在进口的产品适用而不问其来源。” • “不问其来源”表明，成员不得根据产品的原产地实施保障措施，实际上是要求实施非歧视原则。

14. 问题： • “配额调剂”与选择性保障措施 • 《协定》第5条第2款。 • (a)项规定的“传统规则”； • (b)项属典型规定例外的“但书”，凡符合该项条文中规定的条件者，可违背(a)项规定的“传统规则”，在对各供货（出口）国分配应占配额时，允许有灵活性。这就是“配额调剂”(quota modulation)：给那些冲击市场造成严重损害的一个或几个肇事者较少配额。 • 对(b)项的分析： • （1）“配额调剂”与“选择性保障条款”有否区别？ • “配额调剂”在普遍加以限制的条件下，多给肇事者限制。 • “选择性保障条款”是“仅选择惩戒肇事者”。 • 实质是相同的，通过但书使之合法化。 • （2）允许背离非歧视的条件。其含糊措辞的不确定性。 • （3）“公平合理”原则。背离最惠国待遇原则时，尽可能“公平”。

15. 三、针对中国的特保机制 • （一）特保措施条款的由来 • 历史上针对日本、东欧国家。“政治与心理因素”。 • 美国《1974年贸易法》第406节。身份不平等。一揽子？ • 1999-11《中美关于中国加入WTO的双边议定书》。 • 《加入议定书》第16条：针对中国产品的特定产品过渡性保障机制(Transitional Product-Specific Safeguard Mechanism)。 • 第1款规定：“如原产于中国的产品(products of Chinese origin)在进口至任何WTO成员领土时，其增长的数量或所依据的条件对生产同类产品或直接竞争产品的国内生产者造成或威胁造成市场扰乱，则受此影响的WTO成员可请求与中国进行磋商，以期寻求双方满意的解决办法，包括受影响的成员是否应根据《保障措施协定》采取措施。任何此种请求应立即通知保障措施委员会。” • （二）特保措施与保障措施的比较 • 1. 选择性与非歧视性

16. 2. 适用的范围

17. 3. 适用的前提

18. 4. 对贸易转移采取的特保措施 • 特保措施条款特有。 • 第168条：“如一WTO成员认为根据第2款、第3款或第7款采取的行动造成或威胁造成进入其市场的重大贸易转移，则该成员可请求与中国和/或有关WTO成员进行磋商……” • 中国采取自主行动或进口成员采取的选择性保障措施，造成或威胁造成中国某项产品的出口向另一WTO成员市场发生重大转移。

19. （三）特保措施的特点及性质 • 1. 特保措施的特点 （1）选择性: 选择中国；选择宽松。个怒 v. 众怒。 （2）单向性：罗、匈“特保”互惠。 （3）随意性：市场扰乱+贸易转移，违反“可预见性”。 （4）期限不确定：未规定期限，延长、次数、间隔。 （5）特定性：特定货物，特定产品范围问题。 （6） 例外性：一般原则的例外应狭义解释。 （7）比例性：特保措施的限度和时间的限制。 • 2. 特保措施的性质 • 违反WTO非歧视原则；“自愿出口限制”措施的复活。

20. （四）特保措施条款的运用及中国的对策 • 1. 特保措施条款的运用 • 第一个“中国特保措施案”：布什政府2003-1-17宣布它不对来自中国的坐垫启动器（pedestal actuators）采取定额限制，尽管美国国际贸易委员会建议这样做。布什总统称： “为美国坐垫启动器工业提供进口救济不符合美国国家经济利益”。“我发现进口救济对美国经济的负面影响明显大于采取此种行动的利益。” • 1974年贸易法第421节，授权美国总统“仅”在其发现提议的定额限制或其他进口救济的负面影响明显大于利益时，可予以否决。 • 2. 中国的对策 • （1）恶法非法？主张撤消？ • （2）特保条款的解释规则 • （3）国际条约的运用

21. 4. 国内法的抵御《对外贸易法》（2004-4-6修订） 第7条：任何国家或者地区在贸易方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施。（针对特保措施） 第44条：因进口产品数量大量增加，对生产同类产品或者与其直接竞争的产品的国内产业造成严重损害或者严重损害威胁的，国家可以采取必要的保障措施，消除或者减轻这种损害或者损害的威胁，并可以对该产业提供必要的支持。（采取一般保障措施） 第46条 ：因第三国限制进口而导致某种产品进入我国市场的数量大量增加，对已建立的国内产业造成损害或者产生损害威胁，或者对建立国内产业造成阻碍的，国家可以采取必要的救济措施，限制该产品进口。（针对贸易转移） • 5. 诉诸WTO争端解决机制

22. 参考文献 • 1. 曾华群主编：《WTO与中国外贸法的新领域》第七章，北京大学出版社2006年版，第234-294页。 • 2. 高永富：“美国对中国‘特殊保障措施’立法与案例研究”，《国际经济法学刊》第12卷第2期，2005年，第60-93页。 • 3. 杨国华：“美国钢铁保障措施案始末”，《国际经济法学刊》第10卷，2004年，第141-182页。 • 4. Fabio Spadi, Discriminatory Safeguards in the Light of the Admission of the People’s Republic of China to the World Trade Organization, Journal of International Economic Law (2002) 421-443.