Criminalização da transmissão do HIV

1. Criminalização da transmissão do HIV J. Beloqui GIV, ABIA, RNP+, IME-USP J.Beloqui, São Paulo, maio 2010

2. Criminalização no Brasil (0) • No Brasil não temos lei específica que pune a transmissão do HIV. • Porém houve condenas a prisão por transmissão do HIV usando leis inespecíficas. • Houve um Projeto de Lei determinando que a transmissão do HIV é um crime hediondo, rejeitado pelo relator, Dep. Biscaia. J.Beloqui, São Paulo, maio 2010

3. Criminalização no Brasil (I) • Diferentemente da Inglaterra (não na Escócia) onde as condenações têm sido por lesão corporal grave por comportamento negligente • a Suíça inclui a tentativa de transmissão • no Brasil tem havido condenas por tentativa de homicídio ou tentativa de transmissão imputando intencionalidade. J.Beloqui, São Paulo, maio 2010

4. Criminalização no Brasil (II) J.Beloqui, São Paulo, maio 2010 Desejamos aqui argumentar contra o enquadramento como tentativa de homicídio e contra a forma de imputação da intencionalidade, seja da tentativa de homicídio ou de transmissão. Definição: intenção é o objetivo ou finalidade de uma ação, independente do seu resultado Descreveremos quatro casos (trabalho com C. Pereira):

5. Criminalização no Brasil (III) • Caso 1: Em 1995: uma mulher foi condenada a um ano de prisão porque ela não informou seus parceiros que ela tinha HIV. O juiz usou o art. 131 do Código Penal que estabelece de 1 a 4 anos de prisão para uma pessoa que pratica um ato sexual “com a intenção de transmitir uma doença grave a outros”. • Sublinhados nossos na apresentação J.Beloqui, São Paulo, maio 2010

6. Artigo na FSP J.Beloqui, São Paulo, maio 2010

7. Criminalização no Brasil (IV) J.Beloqui, São Paulo, maio 2010 Como foi imputada a intenção? Para o Juiz, se uma pessoa portadora do vírus omitir essa condição ao parceiro e não exigir o uso de preservativos, “manifesta a vontade de transmitir a doença” A acusada disse à Folha de São Paulo que ela sempre exigiu o uso de preservativos a seus parceiros.

8. Enquadramento Penal: CAPÍTULO IIIDA PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE Perigo de contágio de moléstia grave Art. 131 - Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. J.Beloqui, São Paulo, maio 2010

9. Criminalização no Brasil (V) • Caso 2: Em 2005: um homem, SCSA, recorre de sua condenação (art. 121, caput, combinado com o art. 14, inc. II, tentativa de homicídio) solicitando que a imputação passe para o art. 131 do Código Penal (transmissão de moléstia grave) • Resposta ao Recurso (desembargador) : “Na primeira hipótese sua atuação estaria na figura da tentativa de homicídio. Na segunda se adaptaria contágio de moléstia grave, figura típica muito mais atenuada. Parece-nos evidente que, se capaz de transmitir uma doença grave, inquestionável a prática do delito formal focalizado no art. 131. • Agora, se alguém pratica ato capaz de transmitir não apenas moléstia grave, mas moléstia eminentemente mortal e o faz dolosamente, toda evidência está a incidir na figura prevista no art. 121 e seus parágrafos do CP..." • (Comentário: somente neste momento refere-se o despacho ao dolo. Parece ainda que a moléstia sendo “eminentemente mortal” o ato sexual está associado ao dolo! É de se observar que o art. 131 afirma a intenção. Nada se refere durante o recurso à intenção! J.Beloqui, São Paulo, maio 2010

10. Criminalização no Brasil (VI) J.Beloqui, São Paulo, maio 2010 Novamente só a prática do ato sem notificação e sem o uso de medidas adequadas de prevenção, como o preservativo, afirma a intenção do homicídio. Nada fala-se tampouco sobre o motivo que levaria à intenção do homicídio) “... do recorrente, este, ao iniciar as relações sexuais com a ofendida, tinha plena consciência de que era portador do vírus H.I.V. Quanto à alegação do acusado, no sentido de que, embora sem revelar sua condição de contaminado pelo vírus H.I.V., teria adotado as providências necessárias para que as relações sexuais transcorressem de forma segura, não encontra ressonância no relato da ofendida.”

11. Criminalização no Brasil (VII) J.Beloqui, São Paulo, maio 2010 “O réu asseverou que a gravidez decorreu do rompimento acidental de preservativo durante a prática de conjunção carnal.” “Infere-se do relato da vítima que o acusado sabia de sua intenção de engravidar e assentiu na prática de relações sexuais sem a utilização de preservativos.” “Finalmente, não demonstrou a defesa tenha a vítima sido contaminada de outra forma.”

12. Criminalização no Brasil (VIII) J.Beloqui, São Paulo, maio 2010 “Razoável, portanto, a conclusão de que o acusado assumiu o risco de transmitir moléstia incurável para a vítima, que, por ora [2005], deve ser tida como letal.” O réu disse que usou preservativo e rompeu-se, mas isto “não encontra eco na acusadora” Cabia à Defesa demonstrar que a acusadora podia ter adquirido o HIV de outra forma.

13. Criminalização no Brasil (IX) J.Beloqui, São Paulo, maio 2010 Pergunta: A acusadora mostrou um exame negativo de HIV anterior à vida marital com o acusado? Em síntese: as afirmações da acusação foram tidas como válidas sem mais: As afirmações do acusado deviam ser confirmadas pela acusação Em 2005 a doença era letal? Na dúvida contra o acusado? O recurso foi negado

14. POSSIBILIDADE DE OUTRO ENQUADRAMENTO PENAL: Art 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. (...) Homicídio qualificado § 2° Se o homicídio é cometido: (...) III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; (...) Pena - reclusão, de doze a trinta anos. Art. 14 - Diz-se o crime: (...) Tentativa II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por Circunstâncias alheias à vontade do agente. J.Beloqui, São Paulo, maio 2010

15. Criminalização no Brasil (X) • Caso 3: 2004: um júri sentenciou um homem (JLCM) a 8 anos de prisão em regime fechado porque ele praticou “tentativa de homicídio qualificado por meio insidioso”. Ele tinha 47 anos, tinha HIV, era casado, era motorista de ônibus, seu salário era de R$650,00, usava preservativos com sua esposa e outra mulher era sua amante. Com esta última ele não usava preservativo. Quando terminou sua relação com sua amante, esta ligou para sua esposa que lhe revelou que ele tinha HIV, e mostrou os exames. Aqui os relatos diferem, dizendo que a amante se testou na época e que o exame resultou positivo ou que ela não se infectou. Ela decidiu processá-lo. Segundo seus advogados (Defensor público) ele não revelou sua sorologia porque ele não queria perdé-la. J.Beloqui, São Paulo, maio 2010

16. Criminalização no Brasil (XI) • Em 2007, depois do acusado perder o recurso junto ao Relator do Tribunal de Justiça, sua amante manifesta que se arrepende de té-lo processado. Mas não é possível desistir do processo penal. Ela é sua amante de novo. Ele disse: “Me arrependo do meu comportamento, mas ela tinha responsabilidade também. A responsabilidade é dos dois parceiros. Eu não lhe contei porque eu a amo.” Os dois declararam no processo que ofereceram o uso do preservativo mas que o outro negou-se a usá-lo. • Mas o TJ não acompanha o relator dado que: • “Em razão dos medicamentos atualmente existentes, fornecidos gratuitamente pela rede regular de saúde pública, não é diferente a realidade do réu e da ofendida. Ele, portador da moléstia há quase duas décadas, é exemplo vivo de que já não se pode afirmar, com a certeza necessária, a letalidade dessa doença. J.Beloqui, São Paulo, maio 2010

17. Criminalização no Brasil (XII) J.Beloqui, São Paulo, maio 2010 “Ela, durante todo o desenrolar da ação penal apresentou quadro clínico saudável, não chegou sequer a manifestar os sintomas típicos da doença, como se extrai de sua própria narrativa e das provas técnicas realizadas nos anos que se seguiram a sua contaminação. Ainda na fase policial, ao ser ouvida em aditamento as suas primeiras declarações, informou "que estava tomando medicamentos necessários”, contudo, atualmente está apenas realizando exames pertinentes, sem necessidade dos medicamentos e informa que está levando vida normal..."

18. Criminalização no Brasil (XIII) J.Beloqui, São Paulo, maio 2010 “Tais elementos, só reforçam a conclusão de que, embora a transmissão da doença seja controlável pelo agente, a ocorrência do resultado morte escapa ao domínio do indivíduo transmissor. “ Esperamos que esta sentença estabeleça precedente e acabe com a imputação de tentativa de homicídio pela transmissão do HIV. Não restou evidenciada, ao menos com a segurança que se exige para o desfecho condenatório, a intenção (dolo direto) ou assunção do risco (dolo eventual) de causar a morte da vítima. Anula-se assim a sentença do Juri. Desembargadores M. Bartoli e Péricles Piza. Recurso do Defensor Público D. Guimarães Zveibil e o estagiário B. Shimizu

19. Criminalização no Brasil (XIV) J.Beloqui, São Paulo, maio 2010 Preservativos: No primeiro e no terceiro casos, os acusados argumentaram que solicitaram o uso deles aos seus parceiros. De pouco serviu nos processos. O segundo argumentou a ruptura do preservativo. Observe-se ainda que a esposa de JLCM mostrou os resultados dos exames do marido à amante, violando assim sua privacidade. JLCM expôs-se a esta violação ao revelar à sua esposa ser portador do HIV, utilizando preservativos com ela. Isto mostra os riscos da revelação.

20. Criminalização no Brasil (XVII) • Caso 4: Em 17 de Abril de 2009 um acusado de transmitir HIV para namoradas pediu reclassificação do tipo penal para o STF depois de supostamente transmitir o vírus da Aids para duas mulheres e quase passar a doença para uma terceira. O açougueiro paulista J.G. ajuizou um Habeas Corpus (HC 98712), no Supremo Tribunal Federal (STF), para que fosse dada nova classificação ao crime cometido por ele. Ele foi denunciado por duas tentativas de homicídio qualificado (artigo 121, parágrafo 2º, II, do Código Penal) e uma tentativa de homicídio (artigo 121, caput), tipificação errônea, segundo seu defensor. J.Beloqui, São Paulo, maio 2010

21. Criminalização no Brasil (XVIII) • Solicitava-se que J.G. tivesse a prisão preventiva revogada, e a realização de uma nova classificação jurídica aos atos praticados pelo açougueiro, tirando as acusações referentes a homicídio e definindo-os como violadores do artigo 131 do Código Penal (Art. 131 - Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio). • O M. Marco Aurélio Mello indeferiu o pedido liminar de revogação da prisão preventiva J.Beloqui, São Paulo, maio 2010

22. Criminalização no Brasil (XIX) J.Beloqui, São Paulo, maio 2010 Para Marco Aurélio, o habeas corpus tem deficiência na instrução processual e o pedido de liminar se confunde com o de mérito. Ele destacou que, para o Ministério Público (MP), trata-se de três crimes hediondos que geram clamor na comunidade, uma vez que o açougueiro costuma ocultar sua condição de portador do vírus. Portanto, se solto, ele poderia fazer novas vítimas.

23. Criminalização no Brasil (XX) J.Beloqui, São Paulo, maio 2010 Como consta no segundo slide, o Projeto de Lei para tornar a transmissão do HIV um crime hediondo foi rejeitado pelo relator. Por que o M. Público afirma que este crime é hediondo? Esperamos que a figura jurídica seja mudada depois da sentença dos Des. Piza e Bártoli No caso 1, no caso 2 e no caso 3 a exclusiva prática do ato sem revelação e sem preservativo era a prova da intenção

24. Criminalização no Brasil (XXI) • A terceira parceira de J.G. negou-se a ter relações sem preservativo depois que este solicitou e que revelou sua condição de portador do HIV. 06 de Julho de 2009 • http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=110574 • Mas às duas parceiras anteriores ele não tinha revelado sua condição de portador do HIV.

25. Criminalização no Brasil (XXII) J.Beloqui, São Paulo, maio 2010 Como afirma o Cons. Nacional de AIDS da França (2006) sobre criminalização da transmissão do HIV: « Tomar conhecimento de sua infecção ou se saber contaminado pelo HIV não implica em modo algum entender ou aceitar as consequências. O choque que representa este anúncio pode ser difícil de assumir » E levar algum tempo, que é o que parece ter acontecido neste caso. De qq modo de pouco serviu revelar à terceira parceira pois foi condenado por tentativa de transmissão de moléstia grave

26. A Intenção de matar ou de infectar (I) Vimos que para alguns juízes ou para o próprio júri a mera realização do ato sexual sem preservativo e sem notificação prévia ao parceiro do status sorológico, enseja a intenção de matar ou de infectar. É uma perspectiva que identifica o ato sexual com, por exemplo, o envenenamento ou o uso de uma seringa com sangue infectado para picar o parceiro Por exemplo, uma mulher grávida que não consegue aderir ao tratamento tem a intenção de infectar seu bebê? J.Beloqui, São Paulo, maio 2010

27. A Intenção de matar ou de infectar (II) Pessoas sem HIV têm relações sexuais por diversos motivos como amor, prazer, tédio, comércio, pressão sócio cultural, etc. As pessoas com HIV continuam a ter estes motivos para suas relações sexuais. O vírus HIV não muda isto. Eventualmente em alguns poucos casos, pode haver a intenção de transmissão. Portanto a relação sem revelação do status sorológico pode-se dar desta forma motivados por amor, por prazer, por medo de revelação, etc. Isto é novidade? Estando em vigor o atual Código Penal , pensamos que no relacionamento sexual sem preservativo e sem notificação prévia ao parceiro do status sorológico, entre parceiros que consentem livres de coerção, só pode-se supor inicialmente negligência. J.Beloqui, São Paulo, maio 2010

28. A Intenção de matar ou de infectar (III) • Somente será possível atribuir a intenção de transmissão existindo algum fato adicional à mera realização da relação sexual, sem revelação e sem uso de preservativos, suficientemente significativo que permita esta conclusão. • De outro modo, joga-se uma sombra sobre todas as pessoas com HIV, nos tratando como criminosos em potencial, como vetores de contaminação.

29. A Intenção de matar ou de infectar (IV) J.Beloqui, São Paulo, maio 2010 Pensamos que é discriminatório supor que na ausência do uso de preservativo ou de revelação, não agimos nem por amor, nem por prazer: só pelo afâ de transmitir o HIV!

30. Pesquisa PCAP 2008 (I) (15-64 anos): informação sobre HIV/AIDS • Sabe que o uso de preservativo é a melhor maneira de evitar a infecção pelo HIV (mais de 96%) • Sabe que pode ser infectado ao compartilhar de seringa (mais de 90%) • Sabe que pode ser infectado nas relações sexuais sem preservativo (mais de 95%) • Sabe que não que existe cura para a aids (mais de 93%) Jorge Beloqui, São Paulo, Maio Jorge Beloqui, São Paulo, Maio 2010

31. Pesquisa PCAP 2008 (II) (15-64 anos): uso do preservativo • Usou: Em todas as relações sexuais, nos últimos 12 meses, com qualquer parceiro ( 32,6 %; 20,7 %) • Usou: Em todas as relações sexuais, nos últimos 12 meses, com parceiros fixos (30,7 %; 19,4 %) • Usou: Em todas as relações sexuais, nos últimos 12 meses, com parceiros casuais (49,6 %;45,7%) Jorge Beloqui, São Paulo, Maio 2010

32. Ou seja • A população está bem informada sobre: • o que é AIDS e o HIV • Que não há cura para a infecção nem para a doença relacionada • A necessidade do uso do preservativo, mas não o usa consistentemente Jorge Beloqui, São Paulo, Maio 2010

33. Tentativa de Homicídio? • 1. A taxa de transmissão do HIV num casal heterossexual (Waveretal) quando o parceiro infectado tem a infecção no estágio crônico variando entre 0,7 a 2,8 por mil coitos (quando o parceiro infectado tem AIDS); • 2. o tempo desde a soroconversão até o desenvolvimento de AIDS foi em mediana de 8,9 anos. • 3. o tempo de sobrevida mediana no Brasil após o diagnóstico de AIDS em 1995-1996 foi de 58 meses. Já para os diagnosticados em 1998-1999 a mediana é superior a 108 meses (ou 9 anos). A causa disto é o acesso à terapia antirretroviral. • Portanto é possível afirmar que uma pessoa no Brasil vai ter uma sobrevida mediana desde a infecção superior a 14 anos. • Assim, não é possível sustentar que o fato de não usar preservativos durante uma relação sexual constitua uma tentativa de homicídio. • Deve ser acrescentado que não é claro nos autos analisados o motivo dessa tentativa. J.Beloqui, São Paulo, maio 2010

34. Expectativa de Vida para PVHIV/AIDS (I) J.Beloqui, São Paulo, maio 2010 Dois estudos apresentados na XVII Conferência de Retrovírus e Infecções Oportunistas (CROI, 2010) mostram que alguns grupos de pacientes com HIV – aqueles com diagnóstico recente, ou alguns daqueles com altas contagens de CD4 no início de tratamento –terão expectativas de vida normais ou quase normais.

35. Expectativa de Vida para PVHIV/AIDS (II) J.Beloqui, São Paulo, maio 2010 Um estudo envolveu um grupo de 80.642 pacientes de 30 países europeus. Ele foi um estudo sobre todos os pacientes que iniciaram TAR depois de 1998. Ele viu que os homens que não usam drogas injetáveis e que tinham contagens de CD4 superiores a 500 não tinham maior chance de morrer durante o período de acompanhamento do que os equivalentes sem HIV.

36. Expectativa de Vida para PVHIV/AIDS (III) J.Beloqui, São Paulo, maio 2010 O outro estudo, da coorte holandesa ATHENA, tomou uma amostra de 4.612 pacientes, diagnosticados entre 1998 e 2007. Foram excluídos os que desenvolveram AIDS ou iniciaram tratamento com TAR antes de seis meses. Homens e mulheres diagnosticados com HIV aos 25 anos podiam esperar viver somente 5 meses a menos do que as pessoas sem HIV.

37. A dificuldade da transmissão do HIV para pessoas em tratamento eficaz • Comissão Suíça de HIV/AIDS (Janeiro 2008) • a pessoa com HIV não transmite o HIV por via sexual se: • Aplica o tratamento antiretroviral ao pé da letra e é acompanhado por um médico; • A carga viral é indetectável desde há pelo menos seis meses; • Não tem nenhuma outra ITS. • Quinn et al (N Engl J Med 2000;342:921-9.) • Conclusões : A carga viral é o principal preditor do risco da transmissão heterossexual do HIV-1, e a transmissão é rara entre pessoas de níveis inferiores a 1500 cópias de HIV-1 RNA por ml.. J.Beloqui, São Paulo, maio 2010

38. Carga Viral e Criminalização (I) J.Beloqui, São Paulo, maio 2010 O Tribunal de Justiça de Genebra revogou em fevereiro de 2010, a condena a 18 meses de prisão por expor alguém ao HIV através de sexo desprotegido (com ou sem revelação da sorologia) de um homem de 34 anos com HIV (imigrante africano). Não houve infecção.

39. Carga Viral e Criminalização (II) J.Beloqui, São Paulo, maio 2010 O Promotor de primeira instância solicitou que fosse ouvida a Com. Federal Suíça de AIDS. Esta afirmou que o risco de transmissão sexual do HIV por um homem em tratamento eficaz era de menos de 1 em 100.000 casos O juizado de primeira instância declinou o pedido O recurso foi realizado pelo Promotor de segunda instância que expressou que “não se deve condenar as pessoas por riscos hipotéticos” Daí que com carga viral indetectável o risco de transmissão é desprezível e neste caso não há crime

40. Edwin Cameron: a criminalização da transmissão do HIV (I) • Edwin Cameron, membro da Suprema Corte de Apelações da África do Sul expressa “… devemos questionar o “bem” público que se origina de atribuir a responsabilidade exclusiva pela transmissão (como estas leis fazem) à pessoa com HIV, atenuando assim a responsabilidade do parceiro de evitar a transmissão – especialmente numa epidemia na qual todos devem estar conscientes dos riscos do sexo desprotegido”. J.Beloqui, São Paulo, maio 2010

41. Edwin Cameron: a criminalização da transmissão do HIV (II) • a criminalização é muitas vezes aplicada de maneira injusta e seletiva. • Trata-se de leis cuja aplicação é difícil e degradante • A criminalização também culpa uma pessoa, em lugar de responsabilizar duas (consequência para a prevenção) • A criminalização reforça o estigma e desestimula a testagem e a busca do diagnóstico e tratamento (consequência para a prevenção e o tratamento, como exposto pelo DDST-AIDS e pelo PE DST AIDS)

42. PE DST AIDS • 1) É sabidamente reconhecido o combate ao preconceito, estigma e discriminação, ao longo da história da Aids em nosso Estado, no país e no mundo como importante ferramenta no controle da epidemia. Assim sendo, esta Coordenação se soma a todos os envolvidos da área da saúde, da justiça e do ativismo social, sejam pessoas vivendo ou não com HIV/Aids, para alertar sobre os riscos trazidos pela criminalização, no sentido do acirramento dessa discriminação. • 4) Em se tratando da transmissão e exposição ao HIV, naquelas relações consensuais (onde não está presente o uso da violência em qualquer uma de suas formas), criminalizar o processo saúde-doença e estabelecer limites para a intencionalidade, o autoconhecimento, o nível de informação dos envolvidos é o caminho mais curto para o preconceito, o estigma e a discriminação.

43. Conclusão • A prevenção do HIV não é só um desafio técnico de saúde pública, mas um desafio a toda a humanidade pela criação de um mundo no qual o comportamento seguro seja viável para ambos os parceiros sexuais. • A criminalização faz o oposto. É uma política severa, punitiva e comprovadamente ineficaz para combater uma epidemia que vem respondendo consistentemente melhor a intervenções que cuidam das pessoas e as apóiam para que façam o melhor por sua saúde. • As doenças não existem num compartimento separado das práticas sociais que as representam, conceituam e respondem a elas. O HIV/AIDS não é somente infecção e carga viral. Também é uma oportunidade de solidariedade, de superar a estigmatização e em qualquer política que adotarmos, as PVHA e os grupos vulneráveis ao HIV/AIDS devem ser entendidos não como um problema mas como parte da solução. J.Beloqui, São Paulo, maio 2010

44. Obrigado! • GIV: (011) 5084-0255; giv@giv.org.br • ABIA: (021) 2223-1040; abia@abiaids.org.br • Agradecimentos: Cláudio Pereira (GIV), Veriano Terto (ABIA) J.Beloqui, São Paulo, maio 2010